臺灣高等法院九十一年度上訴字第三八六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　 九十一年度上訴字第三八六號

上訴人

即被告

癸○○ 男 五

選任辯護人

劉智園律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一

一九九號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署八十九年度偵字第一一三五一號、第一二一六０號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

事實

一、癸○○（綽號「伯仔」）明知安非他命為毒品危害防制條例第二條規定之第二級毒品，禁止轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓安非他命予庚○○、戊○○、洪崇進及陳國中，供其等免費施用。嗣丁○○於八十九年五月二十四日十九時許，為警在臺北縣三重市○○○路八十七巷五號二樓查獲持有安非他命一小包（淨重０‧０一公克）、分裝杓三支、吸食燈泡一個及針筒五支，並供出安非他命來源出自癸○○；警方於八十九年六月九日十七時四十分許，持搜索票在癸○○位於臺北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓租屋處，查獲癸○○及子○○、洪崇進、陳國中，並在廚房瓦斯桶底部扣得安非他命一包（淨重二十一‧五五公克，包裝重０‧八九公克）、磅秤一台、噴燈三座、分裝袋封口器二組、分裝器一組、帳單一張、安非他命殘渣袋三個及吸食器一組，而查知上情。

二、案經臺北縣警察局三重分局、臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴駁回部分：

一、訊據被告癸○○於原審供稱：「我有請戊○○吸過二次安非他命，因為他帶我去向大胖榮買二次安非他命，我放在吸食器裡面請他吃，是己○○警官交代我給他好處，為了要抓大胖榮」（原審八十九年九月二十七日筆錄）、「我只有提供一次給戊○○，時間大概是八十九年三月底某日，因為他帶我去向大胖榮買二公克安非他命…己○○叫我被查獲當天過去問看看陳國中是否知道大胖榮的地址，我叫一個紅毛的小姐，給我一點安非他命大概零點三公克，紅毛小姐沒有跟我收錢，因為只有一泡，我就拿給陳國中、洪崇進，三個人一起吸，我吸二口，他們二人吸比較多，沒有向他們收錢，免費提供他們二人吸，吸完之後，他們二個人出去，我留在客廳包檳榔，後來警察就來了，當初警察要進來搜索時，我有請警員等一下，我說這些東西都是陳國中的」等語（原審九十年十二月二十八日筆錄），另於本院供稱：「轉讓部分是警察叫我給戊○○一點好處，我才拿安非他命給他。除了給戊○○二次（另一次是我吸完之後，吸食器裡還有一些殘餘，就給他吸一、二口）以外，我沒有轉讓安非他命給其他人。八十九年六月九日我和陳國中在三重市○○○街住處一起吸食安非他命，那是警方為了找出「大胖榮」叫我向陳國中打聽消息，我才和他一起吸食的」等語，另其選任辯護人為其辯護稱：「被告既於八十九年五月間始自分子尾街租處遷入臺北縣三重市○○街218巷 17號 1樓（查被告前後分別住於分子尾街【88.7.10─ 89.5月初】、溪尾街【89.5月初─90.5.4】等處），被告自不可能分於89年1、2、3、4月於溪尾街租處連續無償轉讓安非他命於庚○○、戊○○等人。因此，原判決附表二【編號一】【編號二】所載轉讓之地點、交易及次數格等各節，均與事實不符」。惟查：被告於八十九年四、五月間在上開三重市○○街租屋處二次免費提供安非他命供戊○○施用，及於八十九年六月九日查獲當日免費拿給洪崇進、陳國中施用等情，業經被告於原審審理時坦承在卷，核與證人戊○○證述：「被告提供二次安非他命，今年四、五月間，在三重溪尾街吸（後改稱在分子尾街），每次給我一點點」等語相符（同上原審八十九年九月二十七日、九十年四月十三日筆錄），被告癸○○之自白與證人戊○○之證述相符，堪信為真實。按：

⑴被告就免費提供安非他命予戊○○之次數，或稱係『一次』，或稱係『二次』，然經本院當庭訊問並以其之前供述情節請其說明後，業供稱為『二次』，該『二次』次數之說明即為可信。

⑵另證人洪崇進於警訊中供稱：「我身上攜帶了安非他命、玻璃球吸食器一個，要來找「伯仔」（即被告）要安非他命吸食，進入後，就有「伯仔」等五、六個人在場，當時有已經在用的安非他命置於屋內桌上，於是我自己拿起來使用，當時「伯仔」並無反對；我大約是在八十九年四月二十日及之後數天，共去過臺北縣三重市○○○街七十二巷三十九號二次，兩次都是去吸食安非他命，「伯仔」即被告均在場，均無反對我取用安非他命吸食」等語；於偵查中證稱：「（問：八十九年六月九日有在三重市○○○街癸○○那一邊吸毒？）我有過去那一邊，因那一邊平時都有毒品可吸，那一天也是要去看一看有毒品可吸否。（癸○○提供毒品給你吸，有否代價？）沒有，是免費吸的，我去那一邊有吸了二次，該毒品放在癸○○的房間內床頭上，應該是癸○○的」等語（八十九年六月二十八日偵查筆錄）；於原審審理時證述：「沒有向被告買過安非他命，被告免費提供我安非他命吸過一、二次，在分子尾街」等語（原審九十年四月十三日筆錄）。證人洪崇進於警訊、偵查及原審審理時之證述均始終一致相符，且證人洪崇進於八十九年六月十日因施用毒品案件送觀察、勒戒，亦有洪崇進在監在押資料表一份在卷可稽，再依常情言之，證人洪崇進與被告之間並無怨隙，應無誣陷被告之理，是證人洪崇進證述被告於八十九年四月二十日及之後數日共二次免費提供安非他命供其施用等語，應堪採信。是被告除於查獲當日免費提供安非他命予證人洪崇進、陳國中外，尚有於八十九年四月二十日及之後數日共二次免費提供安非他命供洪崇進施用之事實，亦堪認定。

⑶證人庚○○於偵查中證稱：「（問：毒品來源？）「伯仔」無償給我吸，「伯仔」一開始住分子尾街，後來被警察查獲，搬到溪尾街房子」等語（八十九年七月四日偵查筆錄）；於原審審理時證述：「被告無償提供給我幾次安非他命，大概五、六次左右」等語（原審九十年四月十三日筆錄）。至被告於原審另辯稱其因檢舉庚○○，庚○○為報復伊云云，然查，被告所稱證人庚○○向其偷竊之機車，係向第三人朱信良購買之車號ＲＪＣ—九四三號機車，與證人庚○○於八十九年六月八日上午十一時三十分許在臺北縣三重市○○○街七十二巷三十九號為警查獲時之車號ＬＫＮ—三一０號機車，並無關連，此有臺灣臺北地方法院八十九年度易字第三二四一號判決一份在卷可參，且被告於警訊中係供稱證人庚○○於昨日因吸食安非他命被抓等語，並未陳稱其有何檢舉證人庚○○偷車之事。又被告癸○○於警訊中供稱：「因證人庚○○八十九年六月七日（應係九日之誤）中午打電話給我，要我幫他交保，交保費要三萬元，如幫他交保，他就把瓦斯桶底下之安非他命送給我，我也有準備給他交保，但時間已來不及，因我有心幫他交保」等語，依常情言之，倘證人庚○○果如被告所述於八十九年六月八日為警查獲時，曾以三字經怒罵被告，並警告被告小心點云云，則證人庚○○豈有請求被告幫其辦理具保，而被告又豈有心為其準備交保事宜之理？況證人庚○○與被告之間並無其他怨隙，證人庚○○亦陳稱被告平時待伊不錯，有困難時會幫伊，當時根本不知道被抓是被告報警，也不會因為事後知道被告報警而誣陷被告等語，益證證人庚○○並無故意誣陷被告之理，是證人庚○○證述被告免費提供安非他命之事實，應值採信。雖證人庚○○於九十年九月一日呈原審自白書（原審卷第一百八十五頁）中，曾敘及該案（即竊盜案八十九年度偵字第一一二三六號、八十九年度易字第三二四一號、八十九年度上易字第四二一一號）案發當時，被告與警察竊竊私語，自白書字裡行間透露對於被告之不信任感，但並未供述其與被告間確實有怨隙糾紛，被告所辯證人庚○○係挾怨報復云云，為其畏罪卸責之詞，尚難採信。至被告轉讓安非他命予證人庚○○之時間及次數，因證人庚○○已忘記詳細之次數及時間，自應依最有利於被告之事實認定之，即被告於八十九年三、四月間無償轉讓安非他命五次予證人庚○○之事實，堪予認定。又依證人乙○○到庭證稱：「臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓房屋是我向丙○○承租的，八十四年六月間開始承租，租期到八十八年十二月二十四日，因為那裡不能立案設立補習班，所以在租約到期前一星期左右我就搬走了，租賃期間無轉租或分租，都是當做補習班的教室使用」等語，並有房屋租賃契約書影本在卷可按，而本案行為時間在於八十九年五月間，顯見丙○○稱『於幼稚園搬走後之一、二年，曾經出租被告一個多月』之證言不足採信。稽此，證人庚○○於八十九年七月四日偵查筆錄（第五十三頁反面）證稱：「有住過三重市○○街二一八巷一八號「伯仔」家，八十八年底起不定時至八十九年初三、四月有住那一邊」，及子○○於八十九年六月九日警訊筆錄（第十八頁反面）證稱：「我共向「伯仔」拿過三次安非他命，大約八十九年一月一次，二月一次，三月一次，每次都是「伯仔」本人拿給我，每次都是買五百元左右，地點都是在臺北縣三重市○○街二一八巷十七號內，每次去屋內都有一群人在吸食安非他命」等語，關於地點之供述即得採信。另參以證人甲○○證稱：「曾經住過臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓，八十九年五月三十日以前有時晚上會去那裡住，從我開始去住到八十九年五月三十日被抓為止，大約二、三個月，詳細時間我不能確定。房子是是癸○○租的，因為我和他兒子曾國城認識，所以有時過去借住。癸○○有住，曾國城沒有住」等語，足認被告選任辯護上開辯稱：「被告既於八十九年五月間始自分子尾街租處遷入臺北縣三重市○○街218巷17號1樓（查被告前後分別住於分子尾街【88.7.10─89.5月初】、溪尾街【 89.5月初─90.5.4】等處），被告自不可能分於 89年 1、2、3、4月於溪尾街租處連續無償轉讓安非他命，原判決附表二【編號一】【編號二】所載轉讓之地點、交易及次數等各節，均與事實不符，即不足採。

⑷至被告辯稱其於八十九年六月九日被查獲當日係臺北市政府警察局松山分局警員己○○請託其前往分子尾街住處查明販賣、吸食安非他命之人云云，惟證人己○○經原審及本院數度傳拘不到，且被告於查獲當日是否受己○○警員之命而前往，與被告於如附表二所示之時間、地點轉讓安非他命之犯行，並無影響，自無再行傳喚證人己○○之必要，併此敘明。

二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。核被告免費提供安非他命供他人施用，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。其先後多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一既遂罪論，並加重其刑。

三、原審依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條，並審酌被告轉讓第二級毒品安非他命之次數、時間，所為助長施用毒品風氣，戕害他人身體健康，且犯後一再託詞辯解並無悔意，及其智識品行、犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴仍執「我是警方的線人，曾經幫助警察破獲三件毒品案件，本身沒有販賣毒品。除了戊○○以外，我沒有轉讓安非他命給其他人，而且那是經過警察授意的。八十九年六月九日我和陳國中在三重市○○○街住處一起吸食安非他命，那是警方為了找出「大胖榮」叫我向陳國中打聽消息，我才和他一起吸食的」等語指摘原判決不當，請求撤銷改判，即無理由，應駁回其上訴。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告癸○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先向不詳人士租用臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓房屋，及在上址對面不遠處向朱永華租用臺北縣三重市○○○街七十二巷三十九號一樓房屋（租用期間自八十八年七月十日起至八十九年七月十日止），做為犯罪之地點，自八十九年一月間某日起，連續於上述二址，以每次每小包新臺幣（下同）五百元、一千元或一兩一萬八千元不等之價格，多次販賣第二級毒品安非他命予子○○、庚○○、丁○○、洪崇進及戊○○等人及其他不特定之人，為警於八十九年五月二十四日十九時五十分許、八十九年六月九日十七時四十分許，於臺北縣三重市○○街、分子尾街上址分別查獲，並於分子尾街上址扣得第二級毒品安非他命一包（淨重二十一‧五五公克，包裝重０‧八九公克）、磅秤一台、噴水器三座、分裝袋封口器二組、分裝器一組、帳單一張、安非他命殘渣袋三個及吸食器二組，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。

二、檢察官認被告涉犯上開行為係以下述為其論據：Ⅰ、該址係由被告一直使用至其被逮捕時之事實，業據證人即該屋房東朱永華於偵訊時稱：「該屋係於八十八年七月至八十九年七月，出租給被告，在租賃契約到期日之前二、三個月，被告有說不想租了，..... 但後來被告又搬回來住，其子曾國城也會回來住，... 沒有見過（被告所稱使用該屋之）戊○○，也沒有見過庚○○」。曾接受被告提供毒品以吸食之證人洪崇進於本署偵查時供稱：「該（分子尾街）房屋之使用情況相當複雜，被告有在使用，他兒子曾國城也有在使用」。曾向被告買受或接受被告無償提供毒品之證人戊○○於偵查時供稱：「只有在分子尾街住過一、二天，且有將己所有的第二級毒品安非他命約重三十公克放在該處，惟已被查獲，除此以外別無其他毒品放在分子尾街之該址」，顯見被告所辯其已未居住於案發之分子尾街處所，該處所已由小四所居住等語，係利用該屋出入複雜之程度及小四的確住過該址數日之事實，欲誤導檢察官之偵查方向，不可採信。Ⅱ、販毒之行為業經證人庚○○、戊○○於本署偵查中證述綦詳，核與證人丁○○（綽號小棋）於警訊中所證相符，並有扣案如事實欄所載之毒品、吸食器、分裝袋封口器、磅秤、帳單等物可稽。

三、訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於八十九年二、三、四月都是住在分子尾街，五月份才搬去溪尾街，分子尾街現由綽號「小四」之戊○○使用，庚○○是為了報復我，因為庚○○偷了我一部機車，六月六日我去報警，在分子尾街當場逮捕庚○○云云。另其選任辯護人為其辯護略以：Ⅰ、證人戊○○、丁○○、子○○分於歷次偵、審庭訊中供稱：「並未向被告購買安非他命」、「係遭警方脅迫取供而為不利於被告之指述」等語，堪證被告絕未販買毒品供渠等證人吸食乙節並非虛言。又查，本案扣案之安非它命與被告於鄭俊堂內兒科診所就醫之空塑膠藥包於案發當時，係經分別起獲（扣案安非它命以透明之膠布粘貼於廚房之瓦斯桶底部；而被告之袋則係警方自垃圾桶取出），而非如原判決所載：「係以被告於鄭俊堂內兒科診所就醫之空塑膠藥包黏貼在廚房之瓦斯桶底部」，此參本案臺北市政府警察局萬華分局89.6.9案發當日實地檢查紀錄表，並未記載扣案之安非它命係以被告於鄭俊堂內兒科診所就醫之空塑膠藥包黏貼在廚房之瓦斯桶底部即明。尤者，萬華分局就本案搜索過程竟未能提供相關現場照片以證「扣案之安非它命係以被告於鄭俊堂內兒科診所就醫之空塑膠藥包黏貼在廚房之瓦斯桶底部」等節。因此，關於原判決認定「被告涉犯販賣安非他命供他人吸食」乙節所據之物證及人證，誠有諸多之瑕疵可指。Ⅱ、八十九年六月九日案發處已非被告所居處（有證人丙○○、辛○○、庚○○、甲○○及戊○○歷次之偵審筆錄可參）。案發當日，被告係因受員警范正華請託查明小四（即戊○○）之真實姓名而至案發處，當時，被告因感覺胃部疼痛（被告因向有嚴重胃疾故至鄭俊堂內兒科診所就醫，此有原審向鄭俊堂內兒科診所電詢診療記錄可參），故於案發處服用就診藥物畢，隨手即將空藥袋丟置於案發處之垃圾桶內。未料，萬華分局桂林派出所員警一行四人至案發處查緝，並查獲安非他命、帳單、磅稱一台、噴水器、吸食器二組、分裝袋、分裝器、帳單…等扣案物。雖被告當時曾告知員警案發處並非被告住所，為戊○○、陳國中等人所居住等情，然員警未予採信，竟自垃圾桶內取出被告之空藥袋，並向被告陳稱此藥袋可證明被告居住之事實，甚謂扣案之安非他命是以被告之藥袋包裝云云，誠令被告甚感冤枉。雖證人壬○○警員於九十年十二月二十八日原審庭訊筆錄中稱：「安非他命是用藥包包著，外面用雙面膠貼在瓦斯桶底部，藥包是寫癸○○的名字」、「被告當時有承認房屋是他在居住，當時在現場也有照相，照相照安非他命黏在廚房之瓦斯桶底下的地方…」等語，此節亦經被告於同日否認在卷稱：「…安非他命不知是誰的，藥包是我的，我去鄭俊堂那邊看胃病，那包是包胃藥不是包安非他命，…沒有與我們一同搜索」等語；又證人丙○○、辛○○、庚○○、甲○○等人業證述被告早於89.5月初即自分子尾街租處遷移至溪尾街租處，而分子尾街實為戊○○所續租（參戊○○於臺灣板橋地方法院檢察署89年7月13日偵訊筆錄及原審90年4月30日庭訊筆錄證述即明）。職是，分子尾街既已非被告之居處，而實際上為戊○○所住，公訴人如何證明扣案安非他命為被告所有，又依臺北市政府警察局大安分局九十一年十月十七日北市警安分局刑字第 09164459400號函覆鈞院以：「當時桂林派出所移送承辦案件時，並未一同檢送現承辦本案現場照片，故無法檢送現場照片」等語，與證人壬○○陳稱曾經拍照存證不符Ⅲ、證人丁○○、子○○、戊○○為有利被告之證述：

⑴證人丁○○於九十一年九月日四日鈞院庭訊筆錄證稱：「我沒有在這裡（指溪尾街處）用毒品，我是在朋友家吸的」、「我去過該處三、四次，看過癸○○二次，我去之前不認識癸○○」、「我和『伯仔』不是很熟」、「我沒有向伯仔買過毒品，也沒有向他要過毒品」、「我沒有這樣講，是警察逼我這樣講的」、「我是基於非自由意志才這樣說的」等語，堪證被告絕未販買毒品供丁○○吸食等節確實為真。

⑵證人子○○分別於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年七月十日偵訊筆錄、原審八十九年十一月十一日庭訊證稱：「並未向被告購買安非他命」、「是警察逼我說的」、「…每次五百元是我在警察局警察叫我這樣說…」等語，足徵被告絕未販買毒品供子○○吸食等情；甚至於鈞院九十一年五月二十二日庭訊中證陳：「（警訊筆錄是警察先寫好之後才叫我跟著講的。其實是我向『阿慶』購買安非他命的…）」、「旁邊的警察說…揍下去就會講實話」。於鈞院庭訊中證稱：「是我向『阿慶』購買安非他命的…被告癸○○不知道錢的用途」等語，已足明徵被告並未販賣安非他命予子○○供其吸食等情確實為真，是以證人子○○於警訊中所為不利被告之供述，並非出於在自由意識下所為陳述，實係遭警方以脅迫之手段取供所為。

⑶證人戊○○先後陳稱：１臺灣板橋地方法院檢察署八十九年七月五日偵訊筆錄中陳稱：「在溪尾街五樓跟他（指被告）買的…」云云，惟被告於溪尾街住處為一樓，並非五樓，因此戊○○陳稱向被告購得安非他命已有不實，此節幸經與戊○○與被告當庭對質後真相獲得澄清。２原審八十九年九月二十七日庭訊筆錄：「（法官問：偵查中所述是否為真？）回答：後面那次說的是真的，但我說他有賣安非他命那是不實在，因為當時在執行，他又牽扯到我，我很生氣，所以才故意說他賣給我，之前所說的都不實在，我五月二十三號就被收押，我一時氣話才說他賣給我，我沒有跟他買過」、「我後來還是跟大胖榮買」。九十年四月三十日庭訊筆錄：「（法官問：為何在八十九年七月五日偵查中稱有向被告買安非他命？）回答：當時我已經執行，被告出庭說向我買安非他命，所以我氣憤，實際上我沒有向被告買過安非他命，我是住在分子尾街一樓…」、「…我不知道被告是否有在賣安非他命，我去時也是在打麻將」。是知證人胡再居是因當時正於另案執行中，因不滿被告於庭訊中陳稱其販毒，才謊稱係向被告購買毒云云。３再者，原判決認為證人戊○○於偵查中並未被問及是否有販賣毒品予被告，焉能得知被告稱其為購買安非他命之來源云云，公訴人曾於八十九年七月十三日偵訊筆錄中訊問證人戊○○：「藍說有向你買過安非他命？」等語，此與原判決記載證人戊○○於偵查中並未被問及是否有販賣毒品予被告乙節明顯相違。Ⅲ、證人庚○○於偵、審中所為不利被告之證述不僅彼此歧異扞格，甚是出於挾怨報復所為，誠不足擇為裁判之基礎：查證人庚○○於九十年九月一日呈原審自白書（原審卷第一百八十五頁）中，曾不斷敘及該案（即竊盜案八十九年度偵字第一一二三六號、八十九年度易字第三二四一號、八十九年度上易字第四二一一號）案發當時（八十九年六月六日上午），被告與警察竊竊私語，懷疑係遭被告報案查緝等情觀之，庚○○自白書字裡行間透露對於被告充滿仇恨，已堪證庚○○與被告間確實有怨隙糾紛，豈如原審判決所述：「毫無怨隙糾葛」云云；尤者，該自白書屢次敘及案發當日，除其身上被查獲一小包之安非他命外，另查獲安非他命一大包。又依證人庚○○於臺灣高等法院（即竊盜案八十九年度偵字第一一二三六號、八十九年度易字第三二四一號、八十九年度上易字第四二一一號）八十九年六月八日臺北市政府警察局松山分局偵訊筆錄中陳稱：「（問：你身上安非他命是向何人購得？）回答：是以新臺幣壹仟元向綽號『阿猴』買一小包安非他命自己吸用」、「最後一次是在三重市○○○路吸食安非他命」，足徵證人庚○○於本案中證述向被告購得安非他命云云，真實性已足啟人疑竇。而伊陳稱「向被告購得安非他命」乙節，不僅歷次證述有所歧異，亦與事實不符，甚與常情相違，實不足擇為裁判之基礎。Ⅳ、被告前後分別住於分子街【 88.7.10─89.5月初】、溪尾街【89.5月初─90.5.4】等處：

⑴查證人丙○○（即臺北縣三重市○○街218巷17號1樓屋主）於鈞院九十一年八月十三日庭訊中證述：「自八十九年五月與被告簽訂租賃契約書（臺北縣三重市○○街218巷17號1樓）為期一年」，嗣於租約簽訂一月後（即八十九年六月間）因本件案發，出租人丙○○無意繼續出租，雙方同意終止租賃契約，被告因而遷出溪尾街租處。是以，被告既於八十九年五月間始自分子尾街租處遷入臺北縣三重市○○街218巷17號1樓（查被告前後分別住於分子街【88.7.10─89.5月初】、溪尾街【89.5月初─90.5.4 】等處），被告自不可能分於89年1、2、3、4月於溪尾街處連續販賣安非他命於子○○、庚○○、戊○○等人。因此，原審判決附表一【編號一】【編號二】所載販賣之時間、交易及價格等各節，均與事實不符。

⑵而本件八十九年六月九日案發查獲扣案物品當時，案發處即分子街已非被告之住居處，而為證人戊○○所住（雖該處租約至 89.7.10屆期，然被告早於89.5月初即因不滿同居於該處之庚○○手腳不乾淨而遷移至溪尾街處），此參證人丁○○於八十九年五月二十四日警訊筆錄中陳稱：「我係向癸○○於八十九年五月十八日下午十四時左右在三重市○○街…以…」等語，及證人戊○○於臺灣板橋地方法院檢察署89年7月13日偵訊筆錄證稱：「…分子尾街那邊係癸○○讓給我住的，我住了一、二天…」；並於原審 90年4月30日庭訊筆錄陳稱：「實際上…我是住在分子尾街一樓，那時剛要搬進去…」等語；證人辛○○（即臺北縣三重市○○○街七十二巷三十九號出租人）於鈞院九十一年十月二十一日證陳：「（法官問：你於何時開始把房子租給癸○○？）回答：詳細日期不清楚，印像中警察來搜索前大約租給他一年左右，搜索前他已搬走，由他兒子續租」、（法官問：他兒子承租多久之後，警察到場搜索？）回答：他承租之後和他兒子一起住，他搬走一、二個月之後，才改由他兒子續租）等語，即可明證被告至少於案發前一個月，已遷離案發處，並住於溪尾街處，而案發當時分子尾街處實際已由戊○○所居住。Ⅴ、扣案物品除吸食器及吸食器內之毒品與磅秤為被告所有外，其餘諸如安非他命（毛重22.3克、淨重21克）分裝器、分裝袋、噴燈及帳單等均非被告所有，被告尿液檢驗亦無任何安非他命之反應；又同年六月九日警方於分子尾街所查獲之帳單非被告筆跡。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文，又認定犯罪事實所憑之，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照），經查：Ⅰ、證人丙○○（即臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓屋主）於本院原證稱只出租予幼稚園約二、三年左右，並未出租予被告，嗣經被告『嗯』一聲後，始改口稱於幼稚園搬走後之一、二年，曾經出租被告一個多月，而依證人乙○○到庭證稱：「臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓房屋是我向丙○○承租的。八十四年六月間開始承租，租期到八十八年十二月二十四日，因為那裡不能立案設立補習班，所以在租約到期前一星期左右我就搬走了，租賃期間無轉租或分租，都是當做補習班的教室使用」等語，並有房屋租賃契約書影本在卷可按，而本案行為之時間在於八十九年五月間，顯見丙○○稱『於幼稚園搬走後之一、二年，曾經出租被告一個多月』之證言不足採信。稽此，證人庚○○於八十九年七月四日偵查筆錄（第五十三頁反面）證稱：有住過三重市○○街二一八巷一八號「伯仔」家，八十八年底起不定時至八十九年年初三、四月有住那一邊。及子○○八十九年六月九日警訊筆錄（第十八頁反面）證稱：我共向「伯仔」拿過三次安非他命。大約八十九年一月一次，二月一次，三月一次，每次都是「伯仔」本人拿給我，每次都是買五百元左右，地點都是在臺北縣三重市○○街二一八巷十七號內，每次去屋內都有一群人在吸食安非他命等語，即得採信。另參以證人甲○○證稱：「曾經住過臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓，八十九年五月三十日以前有時晚上會去那裡住。從我開始去住到八十九年五月三十日被抓為止，大約二、三個月，詳細時間我不能確定。房子是是癸○○租的」等語，足認被告辯稱：於八十九年五月間始自分子尾街租處遷入臺北縣三重市○○街218巷17號1樓（查被告前後分別住於分子街【88.7.10─89.5月初】、溪尾街【89.5月初─90.5.4】等處），即不可採。Ⅱ、證人壬○○警員於九十年十二月二十八日原審庭訊筆錄中稱：「安非他命是用藥包包著，外面用雙面膠貼在瓦斯桶底部，藥包是寫癸○○的名字」、「被告當時有承認房屋是他在居住，當時在現場也有照相，照相照安非他命黏在廚房之瓦斯桶底下的地方…」等語，此業為被告於同日否認在卷稱：「…安非他命不知是誰的，藥包是我的，我去鄭俊堂那邊看胃病，那包是胃藥不是包安非他命」等語，惟本院函請調閱該相片俾供查證辯護之辯護是否真實時，依臺北市政府警察局大安分局九十一年十月十七日北市警安分局刑字第 09164459400號函覆稱：「當時桂林派出所移送承辦案件時，並未一同檢送現承辦本案現場照片，故無法檢送現場照片」等語，顯與證人壬○○陳稱曾經拍照存證不符。再本院調扣案證物檢視結果，該藥包（有雙面膠貼在外面）與安非他命係共同放置於八十九年度保字第四九七三號證物袋內，並無「安非他命是用藥包包著」之情形。又扣案之帳單一紙（見偵查卷第二十六頁），依其記載之內容分別為２「前帳３０００、再欠１５００、補貨四．五個３５００，扣寶弟１５００，再補三．二個，總計８６００」之字樣，並無證據證明上開記載係販賣安非他命之帳單，該一紙帳單即不得資料為被告犯行之證據。Ⅲ、庚○○部分：被告自始否認有販賣安非他命，並稱因我有檢舉他犯罪，他懷恨等語。而庚○○於：

⑴臺灣板橋地方法院檢察署89年7月4日偵訊筆錄陳稱：「我如想抽時，它會拿一些給我吸，有時給他兩三百元大都是在分子尾街及溪尾街二地都有吸及跟他買，但分子尾街較多，溪尾街較少。」。

⑵原審 89年9月13日庭訊時證稱：「我已經忘記買多少次」，嗣又改稱：「正確不敢說，大概約買了三次，時間已經好久，每次隔不到一個月，大概今年

三、四月時買，在三重溪尾街買，每次買幾百元，大約五百元」、「（照片上的人）在溪尾街提供給我，今年三、四月時」。

⑶原審 90年4月30日庭訊時證稱：「我有向被告購買過安非他命，八十九年四月、五月、六月都有，在被告分子尾街、溪尾街大概買過十次，八次買五百元，二次買一千元，在分子尾街買過六次，其中一次是一千元，在溪尾街買過四次，其中一次是一千元，被告剛搬到溪尾街所以在那邊的次數比較少…。我每次去那邊被告都在那邊…被告從分子尾街搬到溪尾街我和王國慶都有去幫他搬家。我都用打電話給他家用電話，我都告訴他我要（安非他命）…我跟他約定時間，我坐公車或騎機車過去…我是從八十九年間二、三、四月份開始跟被告住在一起，二月份就有跟被告買過安非他命，被告都用裝無花果的罐子裝安非他命，剛剛所講買安非他命之時間，應該提前是二月份。

⑷按證人庚○○一下陳稱「認識被告」，嗣又改稱「不認識被告」云云；忽而陳稱「已經忘記買多少次」，竟又改稱「三次」云云；甚更改稱「八十九年四月、五月、六月都有，在被告分子尾街、溪尾街大概買過十次，八次買五百元，二次買一千元，在分子尾街買過六次，其中一次是一千元，在溪尾街買過四次」云云。而就購買安非他命之金額亦不斷更迭，諸如：從「二、三百元」、「五百元」到「一千元」不等，甚且，證人陳稱購買之時期，自八十九年四月、五月、六月份，又更易為二月、三月、四月份云云。再者，證人既自承「自二、三、四月份開始跟被告住在一起」等語，豈有不認識在庭之被告，以及必須透過電話與被告相約購買安非他命，再坐公車或機車過去之理。Ⅳ、丁○○部分：按證人丁○○於八十九年五月二十四日警訊時雖稱「我係向癸○○（綽號：伯仔）於八十九年五月十八日十四時許，在三重市○○街二一八巷十七號一樓以新臺幣一千元購得安非他命一包，該包安非他命我吸食過二次，剩下的就是被查獲的安非他命，我是直接到他的住處向他購得安非他命」等語，然於本院則改稱：「我沒有在這裡（指溪尾街處）用毒品，我是在朋友家吸的」、「我去過該處三、四次，看過癸○○二次，我去之前不認識癸○○」、「我和『伯仔』不是很熟」、「我沒有向他買過毒品，也沒有向他要過毒品」、「是警察逼我這樣講的」、「我是基於非自由意志才這樣說的」等語，再參以證人甲○○證稱：「曾經住過臺北縣三重市○○街二一八巷十七號一樓，八十九年五月三十日以前有時晚上會去那裡住。從我開始去住到八十九年五月三十日被抓為止，大約二、三個月，詳細時間我不能確定。房子是是癸○○租的，因為我和他兒子曾國城認識，所以有時過去借住。癸○○有住，曾國城沒有住。在溪尾街沒有過丁○○她有說要來找我，但沒找到」等語，堪信丁○○於警訊時供稱：「於八十九年五月十八日十四時許，在三重市○○街二一八巷十七號一樓，以新臺幣一千元購得安非他命一包」等語，非但無證據證明，且難以憑信。Ⅴ、證人子○○部分：

⑴按被告於八十九年六月十日警訊筆錄（第十二頁反面）雖曾供稱：「子○○是向我女婿王國慶所購買安非他命的，但子○○所購買的錢是由我經手收取。而我女婿在賣過幾次安非他命之後才向我稱子○○給我的錢是販賣安非他命的錢」。「子○○於八十九年二月二十二日及二月二十五日約傍晚左右曾向我本人購買過安非他命。每包我賣子○○五百元」等語，然之後於歷次供述即否認前詞，辯稱：「在過農曆年時子○○有交五百元給我，叫我交給阿慶，就是王國慶，他沒有說原因，後來我就交給王國慶，王國慶拿東西給他，我沒有幫他用，我只是幫他轉錢給王國慶，我只有交二次五百元，他們買什麼東西，我只有幫他轉交金錢，沒有幫他轉交毒品」等語，其先後供詞既屬不一，應再參酌證人之證言是否與事實相符。

⑵子○○八十九年六月九日警訊筆錄（第十八頁反面）供稱：「所吸食之安非他命是於八十九年三月初（約五號十二時左右在北縣三重市○○街二一八巷十七號內）以每包新臺幣五百元的價格向「伯仔」所購買。我共向「伯仔」拿過三次安非他命。約八十九年一月一次，二月一次，三月一次，每次都是「伯仔」本人拿給我。每次都是買五百元左右，地點都是在臺北縣三重市○○街二一八巷十七號內」等語，然於八十九年七月十日偵訊筆錄（第六十八頁）即改稱「八十九年三月我就沒有吸了，也沒有向「伯仔」買毒品，也不知道他有無在賣毒品。警訊中說「伯仔」有賣毒品是警察逼我說的；原審八十九年十一月十一日庭訊證稱：「並未向被告購買安非他命」、「警察逼我說的」、「…每次五百元是我在警察局警察叫我這樣說…」等語，且於本院庭訊中證陳：「（警訊筆錄是警察先寫好之後才叫我跟著講的。其實是我向『阿慶』購買安非他命的…）」、「旁邊的警察說…揍下去就會講實話」等語，是以證人子○○於警訊中所為不利被告之供述，即難確保為真正，而難採為不利被告之證明。Ⅵ、戊○○部分：按被告自始否認有販賣毒品予戊○○，並辯稱：「我們交易沒有成功，戊○○的朋友跟我說要不要作，如果要做賣我一兩一萬八，當時我沒有拒絕也沒有答應，戊○○問我要不要賣，如果要賣他以後就不用去找大胖榮買，且我說再考慮看看。我是有想賣，但還沒有賣」等語，雖戊○○於警訊時稱「用一兩一萬八千元買「安」，買了很多次，最後一次八十九年五月二十四日前沒有幾天至前述溪尾街五樓處所跟他買的。他上手只知叫「大胖榮」等語，然之後即改稱「我說他有賣安非他命給我那是不實在，因為我在執行他又牽涉到我，我很生氣，所以才故意說他賣安非他命，之前所說的都不實在，我五月二十三日就已經被收押，我一時的氣話才說他賣給我的，我沒有跟被告買過」各等語。查其於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年七月五日偵訊筆錄中陳稱：「在溪尾街五樓跟他（指被告）買的」云云，惟被告於溪尾街住處為一樓，並非五樓，因此戊○○陳稱向被告購得安非他命已有不實。且戊○○當時已於另案執行中，故其稱因不滿被告於庭訊中陳稱其販毒，才謊稱係向被告購買毒云云，不無可信，益徵被告陳稱並未販賣毒品等情絕非虛言。Ⅶ、綜上可證，原公訴意旨及原判決分以證人子○○、丁○○及戊○○等人之證述為據，因而認定被告涉嫌販賣安非他命供渠等證人吸食，並無證據以明之，參以被告是否犯罪之證明未能達有罪之認定，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信時，自應依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，而不得遽為不利被告之認定，爰就此部分為被告無罪之諭知。

五、原審就被告販賣第二級毒品安非他命部分未詳予審酌，即以證人子○○、庚○○、丁○○、戊○○等人有瑕疵之證述，及扣案非屬被告所有之安非他命等證物，即認定被告涉犯如附表一所示之連續販賣第二級毒品罪行，而論處有期徒刑九年，其認定事實、適用法律即非妥適，是以被告提起上訴否認犯罪即有理由，應由本院撤銷改判，並為無罪之諭知，又此部分既經為無罪之諭知，原判決關於定執行刑部分同屬無可維持，應併予撤銷之。

六、扣案之吸食器及吸食器內之毒品與磅秤雖為被告所有，但與本案販賣安非他命無涉，另安非他命一包（淨重二十一‧五五公克，包裝重０‧八九公克）、分裝器一組、分裝袋封口器二組、噴燈及帳單等，並無證據證明係被告為販賣安非他命所用之物，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭