臺灣高等法院九十一年度上訴字第九六一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第九六一號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

乙○○

共同指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人，因強盜案件，不服台灣板橋地方法院，九十年度訴字第一八０六號，中華

民國九十一年二月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年

度偵字第一四九九五、一五一一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前曾犯恐嚇、違反懲治盜匪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例等案件，其中於民國（下同）七十八年間，因恐嚇及違反懲治盜匪條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月（恐嚇）、七年二月（盜匪），並定其應執行刑為有期徒刑七年六月，嗣由本院及最高法院駁回上訴確定，自七十九年六月十六日起入監服刑（其恐嚇部分嗣再減為有期徒刑三月，並更定其應執行刑為有期徒刑七年三月），迄八十二年六月十日，因縮短刑期假釋出監，迨八十三年間，復因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月（藥事法）、五月（麻醉藥品管理條例）、五月（槍砲彈藥刀械管制條例），並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，八十四年間，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，其上開假釋因而遭撤銷，殘刑與上開二案併執行之，自八十四年三月十八日起入監服刑，迄八十六年十月七日，因縮短刑期假釋出監，迨八十七年間，復另涉違反毒品危害防制條例案件，雖經觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一０五四號不起訴處分確定，惟其假釋即因而遭撤銷，並自八十八年一月二十三日起入監執行殘刑，迄九十年二月十二日因縮短刑期執行完畢出監；另乙○○前曾涉犯違反麻醉藥器管理條例、賭博等案件，其中於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年九月十七日執行完畢。二人均猶不知悛悔，因乙○○於九十年九月七日下午，在台北縣新莊市○○街七八號丁○○所經營之全日昇便利商店內把玩電動玩具機枱花費不貲，心有不甘，竟於該日下午五時

四十七、八分許，走至店門外，以手機連繫丙○○，不久（五時五十一分許），丙○○偕同綽號「阿勇」之友人戊○○趕至，三人即共同意圖為自己不法之所有，一同進入店內，先由丙○○兌換硬幣，交由乙○○佯裝繼續把玩機枱，丙○○及「阿勇」則佯裝在旁觀看，丙○○並與斯時亦在一旁觀看之店主丁○○交談，其間，「阿勇」且伺機進入該店後方倉庫勘查情況，迨「阿勇」勘查完畢後，丙○○與「阿勇」即藉故將丁○○強行推入該倉庫內，並分別徒手（丙○○）及持儲藏室內座椅（「阿勇」）毆打丁○○，使丁○○受有右手臂瘀腫之傷害（傷害部分未據告訴），二人同時向丁○○脅稱：「你剛開店沒來找你，就已經對你很客氣了」等語，而強令丁○○交付財物，嗣再將丁○○強押至該倉庫外，由「阿勇」持店內座椅逐一砸毀該店內之三具電動玩具機檯（毀損部分未據告訴），乙○○亦停止佯裝把玩電動玩具機檯起身，而共同以強暴及脅迫至使丁○○不能抗拒，丁○○乃帶同丙○○、乙○○、「阿勇」至該店櫃檯前，並自櫃檯抽屜內取出現金交予丙○○，丙○○將其中小鈔退還丁○○，而取去新臺幣（下同）一萬九千元（起訴書誤為二萬元），「阿勇」且再度返回上開電動玩具機檯處，接續持店內座椅砸擊上開電動玩具機檯，以呈其兇狠手段，丙○○始帶同乙○○、「阿勇」離去，並將彼等強盜所得現金之其中一萬五千元朋分予乙○○。嗣經被害人丁○○報警循線查獲，扣得上開強盜所得、朋分予乙○○用餘之現金一萬一千元（已發還予丁○○）。

二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丙○○、乙○○迭在警訊、偵查及原審中均一致坦承確有在右揭時、地，夥同「阿勇」一起因把玩電動玩具機枱之事，而與全日昇便利商店經營者丁○○發生不愉快，並由「阿勇」出手毆打丁○○及砸毀機枱，還取走丁○○現金等情不虛，核與被害人丁○○指訴相符，並有砸毀之機枱相片及贓物認領保管單各一份在卷（偵卷二四、二五頁）可資佐證。

二、被告二人雖均否認係強盜，丙○○辯稱：該商店就在伊家附近，伊至愚亦不會在此犯案，實際上係伊與乙○○多次在該店玩機枱賭輸不少錢，懷疑機枱有動過手腳，與店老闆理論無結果，友人「阿勇」卻自作主張，毆打老闆並砸機枱，伊見狀而勸架，絕無三人結夥強盜之犯意，且當日乙○○把玩之機枱洗分結果，有二百分之積分，原可兌還現金二萬元，伊僅取回一萬九千元，尚將小鈔退給老闆，實無任何不法意圖云云；乙○○則以伊僅單純在場把玩電動玩具機枱，嗣將積分兌現，未參與任何強盜行為云云置辯。

三、惟查：

㈠被害人係受被告丙○○及「阿勇」二人一起帶到右揭商店之倉庫內圍毆，二人均有動手，另被告乙○○則在門口控制，已經被害人指訴綦詳（偵卷一０頁反面、六二頁反面、原審卷四一、八０頁、本院卷九十一年四月二十九日筆錄），甚且指出在進入倉庫前，被告丙○○係「從我左邊左手抓我左手，右手抓我脖子」，在倉庫中「二人就聯手打我，且說你剛開店未來我你，就已經對你很客氣了。」（偵卷六二頁反面）核與該商店錄影帶顯示被害人係受被告「丙○○突起身以半推半就方式，與該成年男子（按指「阿勇」）將丁○○推入貯藏室內」之情相符，有勘驗錄影帶之勘驗筆錄在案（原審卷六二頁）可憑，足見被告二人與「阿勇」確有行為分擔及施用強暴、脅迫之手段。該「阿勇」即係戊○○，亦據被告丙○○及被害人一致指述明確，並有其人之案卡相片可稽（本院卷九十一年六月二十一日筆錄、原審卷七五頁）。

㈡自上開錄影帶顯示：乙○○於九十年九月七日下午五時四十七分許，離開電玩機枱座位走出拍攝區域外，迄五時五十一分，乙○○再度回到上述電玩座位，丙○○與另一成年男子（按係「阿勇」）亦同至該位置，五時五十五分許，該名成年男子進入店內貯藏室內，五時五十六分自貯藏室出來，五時五十七分丙○○與「阿勇」共同將被害人推入貯藏室內。六時二分，三人離開貯藏室，「阿勇」持椅砸機枱，然後被告二人、「阿勇」及被害人共四人即走向櫃枱，六時五分「阿勇」又持椅砸機枱，嗣即離去。另捲錄影帶顯示：下午五時四十八分，乙○○從店內通過櫃枱走出店門外，邊走邊講行動電話，五時五十一分，乙○○、丙○○、「阿勇」一同進入店內，丙○○過櫃枱時，自其皮夾內取出紙鈔交給櫃枱小姐，櫃枱小姐則交硬幣給丙○○，三人即至電動玩具位置，爾後畫面與前捲影帶相同，迨六時五分，四人均走至店內櫃枱，被害人進入櫃枱內，其餘三人在櫃枱外，被害人打開抽屜，丙○○取得若干鈔票，六時六分，丙○○、乙○○走出店外，「阿勇」亦接續走出店門外，有該二捲錄影帶之勘驗筆錄可稽（原審卷六二、六三頁）可見被告二人與「阿勇」在當日下午五時五十一分入店之前已經謀議完成，由被告乙○○佯為把玩電玩機枱，否則何以甫進店不久，「阿勇」即查看現場，被告丙○○則突然起身與「阿勇」強推被害人至貯藏室（倉庫）施行強暴、威嚇？被告二人與「阿勇」又何以一起隨同被害人至櫃枱取款，並一起離去？

㈢被告等一夥人取款情形，據被害人指證：（你在何處拿錢給丙○○他們？）在櫃台，錢是放在收銀機下面的抽屜內，那錢本來是準備給付貨款，有用牛皮紙袋裝著，丙○○本來說要二萬元，但是那牛皮紙（袋）內只有貨款一萬九千幾百元，許就拿千元整鈔的錢，剩下幾百元零錢他不要，就推給我，我之前有看過丙○○，但不認識‧‧‧」等語（原審卷八０頁），並稱其店內之電動玩具械枱並無退幣口，也沒有洗分換現金之作法（偵卷一０頁反面、原審卷八０頁），衡以被告乙○○在警訊及偵查中供稱：該機檯每投入十元硬幣即開分一分，當時係由被告丙○○出資一千一百元交由被告乙○○用以把玩該店內電動玩具，經被告乙○○把玩後，贏得積分二百分等情（偵卷一八頁反面、五五、五六頁），是依上述比例計算，被告乙○○之積分（二百分）應僅得洗分兌換現金二千元，詎被告二人自警訊時起迄偵查終結止，對於何以積分二百分可兌換現金二萬元一節，均含糊泛稱「不清楚」或「不知道」（偵卷一八頁反面、三四頁反面），亦未能提出任何相關之合理說明，被告丙○○更改稱上開電動玩具機檯係以一比一百開分云云，甚且翻稱當時係由其自身把玩電動玩具贏得積分二百分，惟店主丁○○竟藉故稱其把玩時曾拍擊機檯，而拒絕洗兌換現金，二人乃發生衝突云云（原審卷五二頁），仍為被害人堅稱無此事，亦無此行情（本院卷九十一年四月二十九日、六月二十一日筆錄），足見被告二人辯稱店主丁○○所交付之二萬元係彼等洗分兌換之現金云云，根本不實，被告等係所費不貲，心有不甘，而以不法手段壓抑被害人，而使被害人交付財物，自具不法所有之主觀犯意，不容狡展。尤其被告乙○○係與下手毆人、取錢之另被告丙○○、「阿勇」一起進入店內，又一起出店，且事後分得贓款一萬五千元，為被告乙○○所不否認（偵卷一九頁正面、五六頁正面），可見被告等一夥人對強盜之事，存有犯意聯絡。

㈣雖然被告丙○○住家確與被害人之商店相隔不遠，但被告等一夥人既確以強暴、脅迫之不法方式，強取被害人之財物，有如前述，尚不能以地緣關係推翻此一強盜之鐵的事實。被告丙○○請求傳喚當時在場之店內櫃枱小姐到庭作證，惟據被害人證稱該櫃枱小姐之住居等基本資料，早因伊結束營業而蕩然無存等語（本院卷九十一年四月二十九日筆錄），已無從傳喚，況本件事證非但有被害人之指訴，且有現場錄影帶在案可徵，至為明確，自亦無傳喚之必要。

㈤縱然被害人指訴有關被強盜財物之過程，例如雙方有無交談，何人動手開啟抽屜等細節，與錄影帶顯示情形稍有不同，要係時日經過、記憶難免模糊所致，尚不影響於其所指訴之強盜基本事實；又起訴書雖謂被告等人進入上開「全日昇便利商店」之時間為九十年九月七日十八時四十分許，並認彼等強盜所得為二萬元云云，惟被告二人夥同「阿勇」進入上開「全日昇便利商店」之時間確係九十年九月七日下午五時五十一分許，業據原審法院勘驗上開監視錄影帶查證明確，且當時被害人原本欲交付現金近二萬元予被告丙○○，惟被告丙○○僅拿取其中一萬九千元之千元整鈔，而退回數百元零錢等節，復據該被害人供證綦詳，已見前述，是公訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。

㈥綜合上述，本件係出於一個犯罪計畫，而由被告等一夥人分工合作，一起完成，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，自應就行為之全部共同負責，被告二人所辯各節，無非畏罪飾卸、避重就輕之詞，均無可採，其二人犯行，皆可認定。

四、查被告二人行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條亦於同日修正公布，並分別自同年二月一日起失效、生效，其中就結夥三人以上之強盜罪部分，經比較新舊法結果，以修正後刑法第三百三十條第一項規定較有利於被告二人，依法應依該修正後之刑法規定論處。核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上強盜之加重強盜罪，彼等與「阿勇」（即戊○○）三人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。起訴書認係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪名，未及斟酌法律修、廢情形，尚嫌未洽，起訴法條應予變更，併此敘明。被告丙○○曾於七十八年間，因恐嚇及違反懲治盜匪條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月（恐嚇）、七年二月（盜匪），並定其應執行刑為有期徒刑七年六月，嗣由本院及最高法院駁回上訴確定後，自七十九年六月十六日起入監服刑（其恐嚇部分嗣再減為有期徒刑三月，並更定其應執行刑為有期徒刑七年三月），迄八十二年六月十日，因縮短刑期假釋出監，迨八十三年間，復因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月（藥事法）、五月（麻醉藥品管理條例）、五月（槍砲彈藥刀械管制條例），並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，八十四年間，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，其上開假釋因而遭撤銷，殘刑與上開二案併執行之，自八十四年三月十八日起入監服刑，迄八十六年十月七日，因縮短刑期假釋出監，迨八十七年間，復另涉違反毒品危害防制條例案件，雖經觀察、勒戒結果，無繼續施用毒品傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一０五四號不起訴處分確定，惟其假釋即因而遭撤銷，並自八十八年一月二十三日起入監執行殘刑，迄九十年二月十二日因縮短刑期執行完畢出監，又被告乙○○亦曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年九月十七日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表二份附卷足憑，彼等於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定分別加重其刑。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠認被告等人係在乙○○第一次進入商店之前，已共同意圖為自己不法之所有，並基於強盜之犯意聯絡與行為分擔而有犯罪計畫，尚與錄影帶顯示情形不盡相合，難認與事實相符。㈡檢察官所援引之論告法條為懲治盜匪條例第五條第一項第一款，而判決所應適用之法條則為修正後之刑法第三百三十條第一項，自應變更起訴法條，原判決竟未說明有刑事訴訟法第三百條之適用，並於據上論斷欄內為適當表示，亦有欠周。被告二人猶執陳詞，提起上訴，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等為圖謀不法私利，竟結夥三人強盜財物，非但使被害人蒙受諸多損害，更嚴重危害社會治安，此外，復參酌彼等犯罪之手段、所生危害及犯罪後猶飾詞狡辯態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由到庭不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，刑法第二十八條、第二條第一項前段、（修正後）第三百三十條第一項、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。