臺灣高等法院九十二年度上訴字第八五二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第八五二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一０八

號，中華民國九十二年一月三十一日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十年度毒偵字第二一九五號、九十年度毒偵緝字第七四二號、七二五號、

九十一年度毒偵字第三五六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因詐欺罪，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十八年一月五日執行完畢，復於八十七年間，因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十九年四月二十二日執行完畢。

二、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十八日、八十九年五月三十一日，以八十七年度偵字第一九七五五號、八十八年度毒偵字第九三五、三七八三號處分不起訴確定。詎甲○○於上開不起訴處分確定後五年內，仍不知悔改，復基於概括之犯意，自九十年五月十一日起至同年九月六日止，先後多次在台北縣土城市○○街租屋處，施用第二級毒品安非他命。另基於概括之犯意，於九十年九月六日及同月七日，在上開租屋處，先後施用第一級毒品海洛因二次。嗣先後於（一）九十年五月十二日十五時許，在臺北縣土城市○○路○段二０七巷二弄十號四樓為警查獲，並扣得毒品安非他命四包（淨重三點五公克）、海洛因二包（淨重一點七九公克，公訴人漏載）、安非他命吸食器一個、分裝袋二三二個及電子磅秤、塑膠封口器各一個。（二）九十年九月七日二十三時三十分許，在臺北縣土城市○○街三十七巷四號四樓為警查獲，並扣得毒品海洛因六包（淨重三十五點九五公克）、電子磅秤一台及分裝袋一包。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局、土城分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、撤銷改判即施用第二級毒品部分：

一、被告於前開時地連續多次施用第二級毒品之事實，業據其坦承不諱，且於原審九十二年一月二十三日審理時供稱：「有，我是在九十年五月十一日、九月六日間，施用安非他命．．．」等語。

二、被告於九十年五月十二日為警查獲後經採集其尿液送請臺北縣衛生局檢驗結果（代碼編號一六０一一之一），呈甲基安非他命之陽性反應（嗎啡未檢出），有該局九十年五月二十二日北衛檢字第三二九三四號尿液煙毒檢驗成績書在卷足憑，嗣經原審將前開尿液送請法務部調查局複驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應及嗎啡之陰性反應，有該局九十一年四月二十九日調科一字第０九一００一八二一二０號檢驗通知書存卷可參。另被告於九十年九月七日為警查獲後經採集其尿液送請檢驗結果（代碼編號一八九八二之一），呈安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告在卷足憑，嗣經原審將前開尿液有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年七月二十五日（九一）綱得字第０九五三九號鑑驗通知書存卷可按。

(三)此外，復有毒品安非他命四包（淨重三．五公克）及安非他命吸食器一個扣案可資佐證。前開安非他命，經鑑定結果，確屬安非他命，有法務部調查局九十年十月二十九日（九０）陸（一）字第九０一八０一四四號、九十年六月八日（九０）陸（一）字第九０一六七四八六號檢驗通知書及內政部警政署刑事警察局九十二年四月三日刑鑑字第０九二００四七七０二號鑑驗通知書各一紙存卷可參。

(四)被告前施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年九月二十八日、八十九年五月三十一日，以八十七年度偵字第一九七五五號、八十八年度毒偵字第九三五、三七八三號處分不起訴後確定等情，亦有不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽。

(五)綜上所述，被告施用第二級毒品，三犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，犯行堪以認定，

二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，安非他命依該條例第二條第二項第一款之規定，係屬第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品安非他命前後，非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。查被告曾於八十二年間因詐欺罪，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十八年一月五日執行完畢，復於八十七年間，因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十九年四月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告施用第二級毒品安非他命之時間，係自九十年五月十三日起至同年九月十七日（將後述併辦之時間即九十一年九月十七日誤為九十年九月十七日）止，與事實不符，尚有違誤。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應將原判決此部分及執行刑併予撤銷。爰審酌被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，仍不知戒絕，三犯本件施用毒品犯行，戕害身心，危及國民建康暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命四包（淨重三點五公克），係查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之安非他命吸食器一個為被告所有，已據同案查獲之黃廖玉琴供述在卷（見九十年度毒偵字第二一九五號卷第十二頁），且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。至扣案之手機二支、電子秤二台、分裝袋一包、分裝袋二百三十二個、塑膠封口器一台，被告否認為其所有，且與本案施用毒品犯行無關，乃不為沒收之諭知。

貳、上訴駁回即施用第一級毒品部分：

一、訊據被告矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用第一級毒品，至伊在原審時，係因法官要伊承認，伊始供承有施用第一級毒品海洛因云云。經查：

(一)被告於九十年九月六日及同月七日，在上開租屋處，先後施用第一級毒品海洛因二次之事實，亦據其於原審九十二年一月十八日調查時供稱：「（對通緝書意旨有何意見）沒有意見，我有用一、二級毒品」等語，於原審九十二年一月二十三日審理時供稱：「（九十年）九月六日、九月七日施用海洛因二次。就是在土城廣福街租屋處施用．．．」等語。

(二)被告於九十年九月七日為警查獲後經採集其尿液送請檢驗結果（代碼編號一八九八二之一），呈嗎啡陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告在卷足憑，嗣經原審將前開尿液送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心複驗結果，亦呈嗎啡之陽性反應，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年七月二十五日（九一）綱得字第０九五三九號鑑驗通知書存卷可按。

(三)此外，復有毒品海洛因八包（淨重一點七九公克、三十五點九五公克）扣案可資佐證。前開扣案物品，經鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十年十月二十九日（九０）陸（一）字第九０一八０一四四號、九十年六月八日局九十二年四月三日刑鑑字第０九二００四七七０二號鑑驗通知書各一紙存卷可參。

(四)被告前施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年九月二十八日、八十九年五月三十一日，以八十七年度偵字第一九七五五號、八十八年度毒偵字第九三五、三七八三號處分不起訴後確定等情，亦有不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽。

(五)綜上所述，被告所辯無非避重就輕之詞，其施用第一級毒品，三犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，犯行堪以認定，

二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，海洛因依該條例第二條第二項第一款之規定，係屬第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因毒品前後，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次施用毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十年九月八日採尿前二十四小時內在不詳地點施用第一級毒品海洛因（一次）之犯行起訴，惟其餘施用第一級毒品海洛因之事實與起訴事實，有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。查被告有前開科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，應加重其刑。

三、原審基於前述理由，因依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條各規定，於審酌被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，仍不知戒絕，三犯本件施用毒品犯行，戕害身心，危及國民建康暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並以扣案之第一級毒品海洛因陸包，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至扣案之手機二支、電子秤二台、分裝袋一包、分裝袋二百三十二個、塑膠封口器一台，被告否認為其所有，且與本案施用毒品犯行無關，乃不為沒收之諭知。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

參、前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，並定其應執行刑。

肆、併辦意旨略以：（一）被告前因停止戒治，交付保護管束，於九十一年九月十七日前往臺灣板橋地方法院檢察署報到，經採取其尿液送驗結果，呈安非他命之陽性反應，足認被告於九十一年九月十七日採尿前九十六小時內某時，曾在不詳地點，非法施用安非他命（臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三五六六號）。（二）被告於九十二年一月十七日八時，在臺北縣板橋市○○路○段二三九號九樓之一租處，非法施用安非他命，嗣於同日十五時三十分許，在臺北市○○路四二三巷與青年路口，為警查獲（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三八八號）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，並與前開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係云云。按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論，最高法院五十九年台上字第二四五八號判例足資參照。經查：前開併案犯行發生之時間係分別在九十一年九月十七日及九十二年一月十七日，與本案時間相距一年餘，時間並非緊接，且其中被告尚經過毒品勒戒及戒治過程，難認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併為審酌，應退回檢察官另為妥適處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。