臺灣高等法院九十二年度上訴字第一二三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一二三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第六

二四號，中華民國九十一年十二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法

院檢察署九十一年度毒偵字第二四八、六七四、一一四一號）及移

一年度毒偵字第一一五四號、九十一年度偵字第六○六八號、九十一年度毒偵字第一

五二七號、九十二年度毒偵字第二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年一月二十七日執行完畢。復因施用第一、二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以八十七年度毒聲字第二八五號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三四五八、三六三七、三六三八、四一五八、四六二二號為不起訴處分。惟甲○○仍繼續施用第一、二級毒品，再經台灣新竹地方法院以八十七年度訴字第六一六號判決分別判處有期徒刑一年及八月，定應執行刑為一年六月確定，並送強制戒治，強制戒治部分於八十九年三月九日戒治期滿，有期徒刑部分甫於九十年十二月十六日執行完畢。詎仍不知悔改，基於概括之犯意，自九十一年二月十一日某時起至同年九月十日十三時四十五分，及同年十月二十二日零時許，連續在新竹市○區○○路八二巷六號、新竹市○○路一○五○巷四四○號七樓等處，以每一天以注射針筒施用海洛因二次、每一星期以玻璃吸食器施用安非他命一次之頻率，分別施用海洛因及安非他命多次。嗣分別於九十一年二月十一日十八時許，在新竹市○○路四三四之一號；於同年四月二十七日十五時許，在新竹市○區○○路八二巷六號；於同年九月五日二十時許，在新竹市○○路一○五○巷四四二號七樓；同年九月十日十三時四十五分許，在新竹市○○路一○五○巷四四○號地下室，為警查獲，並分別扣得海洛因五包（毛重共四點七公克）、海洛因殘渣袋二十三個、安非他命殘渣袋三個、葡萄糖二袋、注射針筒八支、安非他命吸食器三組、吸管七支、毒品分裝匙三支、橡皮管一條、毒品分裝袋一二○個、美鈉水一瓶。

二、案經新竹市警察局移請及新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭犯罪事實及移送本院併案（即九十二年毒偵字第二八號）均於原審及本院審理時坦承在卷，被告先後多次於警訊時所親自採取、封緘之尿液，經送往新竹市衛生局、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新竹市衛生局九十一年三月十二日竹市衛六字第三五五七號、九十一年五月十日竹市衛六字第六二三號、九十一年九月十六日竹市衛六字第一一八○八號、九十一年十月十九日竹市衛六字第一二九九三號之不法藥物尿液初步篩檢報告書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年五月十七日（九一）綱得字第○五八六八號鑑驗通知書等件為證。此外，復有扣案物足資佐證，核其被告之自白與事實相符。又被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第二八五號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年八月三日以八十七年度偵字第三四五八、三六三七、三六三八、四一五八、四六二二號為不起訴處分，而甲○○仍繼續施用二級毒品，再經原審以八十七年度訴字第六一六號判決分別判處有期徒刑一年及八月，定應執行刑為一年六月確定，並送強制戒治，強制戒治部分於八十九年三月九日戒治期滿等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項施用第二級毒品安非他命罪，其分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之多次犯行，均時間緊接，手法雷同，所犯均係犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依刑法第五十六條連續犯規定論以連續施用第一級毒品海洛因罪與連續施用第二級毒品安非他命罪，並分別加重其刑；其所犯連續施用第一級毒品海洛因罪與連續施用第二級毒品安非他命罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告甲○○前於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度訴字第六一六號判決分別判處有期徒刑一年及八月，定應執行刑為一年六月確定，甫於九十年十二月十六日執行完畢，有上揭臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表等件在卷足參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。又被告於九十一年十月二十二日施用第一級毒品犯行，公訴人雖未起訴，惟與已起訴部分，具有裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。

三、原審認被告連續施用第一級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官於前開移送本院併辦之施用第一級毒品案件（即九十二年毒偵字第二八號，被告於九十一年十月二十二日零時許，在新竹市○○路一０五０巷四四二號施用第一級毒品海洛因部分）與本件連續施用第一級毒品為裁判上一罪之連續關係，原判決未予併審理，自有未合。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就上開部分加以撤銷改判，爰審酌被告一再施用第一級毒品海洛因，甫經執行有期徒刑完畢，出獄未久，竟又再行施用，不知自制，屢次觸法，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品，量處有期徒刑壹年，以資懲儆。扣案之海洛因五包（毛重共四點七公克），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬。另扣案之海洛因殘渣袋二十三個、葡萄糖二袋、注射針筒八支、美鈉水一瓶，為被告所有、且供被告施用毒品之用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。

四、另原審認被告連續施用第二級毒品部分，罪證明確適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告一再施用第二級毒品，甫經執行有期徒刑完畢出獄未久竟又再行施用，不知自制，屢次觸法，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑捌月，及扣案之安非他命殘渣袋三個、安非他命吸食器三組、吸管七支、毒品分裝匙三支、橡皮管一條、毒品分裝袋一二○個，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。又原判決既因部分撤銷改判，其原定執行刑即屬無可維持，應併予撤銷，爰就被告上訴駁回部分所處有期徒刑捌月與撤改判部分所處有期徒刑壹年，重新定其應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之海洛因伍包（毛重共肆點柒公克）沒收銷燬；扣案之海洛因殘渣袋貳拾叁個、安非他命殘渣袋叁個、葡萄糖貳袋、注射針筒捌支、安非他命吸食器叁組、吸管柒支、毒品分裝匙叁支、橡皮管壹條、毒品分裝袋壹佰貳拾個、美鈉水壹瓶（九十一年度保管字第○

六八三、一四○一號）沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。