臺灣高等法院九十三年度上易字第一二八六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一二八六號

上訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊 揚律師

右上訴人因被告違反商標法案件，不服台灣士林地方法院九十三年度易字第二七四號

，中華民國九十三年六月一日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法

院檢察署九十二年度偵字第四○○四號，原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常

程序審理）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、本案經本院審理結果，認第一審被告甲○○無罪之判決，認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）所記載之證據及理由。

二、檢察官依據告訴人英商布拜里公司之聲請上訴意旨略以：被告甲○○與另一被告高惠萍所涉違反商標法案件之行為，均係販售相同圖案之手提包，經台灣台北地方法院以九十二年簡字第四二一九號判決罪刑成立，相較於本案，被告甲○○扣案物品，多達六百餘個，更較一般違反商標法之行為人嚴重。被告甲○○辯稱：只知道BURBERRY的商標一個人騎一匹馬拿著標槍，以為格子布只是一般之布花，然扣案外觀所示之格子布，係英商布拜里公司依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊，而取得於附件之專用期間指定使用於附件所載商品之商標專用權。經濟部智慧財產局九十三年三月十九日（九三）智商○九四一字第○九三八○一二三八七○號函說明載明「二者設色不同、線條粗細有別，整體設計仍可區辨且依一般社會通念及實際交易情形，前者係一般常見之布料裝飾圖樣，不具表彰商品來源之商標識別力，非屬商標之使用」等語，逾越囑託鑑定之範圍，扣案之手提袋，自一般消費者之角度觀察，其上使用之線條、設計均極相似，應已造成一般消費大眾之混淆、誤認，顯已構成近似。原審遽信被告之辯解，而認被告之罪嫌不足，實有違誤云云。

三、經查：

（一）按商標法所稱之商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，係以具有「特別顯著性之標誌」，表彰其商品之出處，藉以與他人商品區別，防止仿冒，以保護消費者利益及促進工商企業之正常發展。其是否有欺罔公眾，或使公眾誤信者，自應斟酌一般商品購買人主觀之認識及業者一般使用方式，以資判斷是否因其標識，而使一般消費者對其商品之性質、出產地或製造者發生混淆誤認而誤購之虞，此觀之商標法第五條、第六條之規定及立法意旨自明。表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功能或其他說明者，不得註冊，商標法第二十三條第一項第二款亦有明文。至於是否為「商品之區別標示或係商品之形狀、品質、功能或其他說明」，係依一般社會通念、交易情形及同業間，就該商品之實際使用狀況等綜合考量之。商標法第八十二條，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為其犯罪構成要件。行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。而條文所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，故縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非屬近似。

（二）英商布拜里公司聲請註冊之商標，有武士持標槍騎馬圖樣及本件爭執之線條交織圖樣，有卷附之註冊商標資料可稽。被告一再辯稱：線條交織圖樣，是一塊布花在台灣流通已超過三十年，其認為是一般布花，不知是布拜里公司的商標，並無犯罪之故意等情。而經向經濟部智慧財產局函查：本件商標申請註冊之初，經濟部智慧財產局以各式線條顏色交織組成之圖案，使用於布料等相關商品上，依一般社會通念，僅係布料商品普通使用之花紋圖案，不具表彰商品來源之商標識別力之理由，發給核駁理由先行通知書，嗣後因告訴人以其圖樣業經申請人布拜里公司長期廣泛使用行銷，已足以令相關事業或消費者認識其為表彰申請人布拜里公司信譽之標誌，進而具備商標識別之功能，始經智慧財產局於八十九年九月十六日依修正前商標法第五條第二項規定核准該商標註冊。由於該商標係基於長期使用而取得識別性，因此其商標範圍應較為「限縮」在其長期使用之「特定設色」及「條紋設計」，致消費者無法區辨之範圍內，方受到商標法之保護，並得排除他人之使用等情，亦有經濟部智慧財產局九十三年三月十九日（九三）智商○九四一字第○九三八○一二三八七○號函附卷可參。足見本件商標圖樣係一般常見之布料裝飾圖樣，最初連智慧財產局之專家都認不應為商標註冊，何況一般消費者，如何認知為註冊之商標？另被告提出國內商品型錄、雜誌等，確有相同於告訴人所註冊之圖樣商品；被告另提出相同於告訴人商標圖樣之衣服、雨傘、皮包、圍巾等物，而該商品卻掛有其他商標，告訴代理人亦自承：很多廠商去大陸看到喜歡的時候，用自己的商標掛上格子圖形上去等語（見原審卷第一八三頁）。被告辯稱其看過這塊布花在台灣流通已超過三十年，不知這塊布花被拿來當成商標使用等語，自屬有徵。

（三）本件扣案手提袋之款示計有淺黃色、紅色、粉紅色、深水藍色、藍色為底之格線設計花紋，扣案之手提袋均無任何與告訴人公司有關之字樣等情，業經原審法院勘驗明確，且為告訴人所不爭執。告訴人之商標，係以淺黃色為底色，黑、白粗線、紅色細線及黑色紋線互相以九十度角交叉，形成方形圖樣為其組成，有經濟部智慧財產局商標圖樣彩色列印資料附卷足稽。而扣案紅色、粉紅色、深水藍色、藍色手提袋各一款，均係以各該色為底色，分別利用紅色、黑色、黃色線條互相以九十度角交叉形成圖案，有照片九張在卷足據。與告訴人商標範圍限縮在長期使用之「特定設色」不同，即無論底色、線條顏色、線條粗細、圖案配置等，均有相當大之差別，一般社會大眾於觀覽該等其餘顏色手提袋圖案之際，應無聯想起上開商標圖樣之可能，參以扣案手提袋均無任何與告訴人公司有關之字樣，被告所輸入紅色、粉紅色、深水藍色、藍色之手提袋，自不致造成消費者誤認係屬告訴人之產品，而導致消費者混淆誤認之虞。且原審將扣案手提袋與告訴人之商標送經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認「二者設色不同、線條粗細有別，整體設計仍可區辨」，有經濟部智慧財產局九十三年三月十九日（九三）智商○九四一字第○九三八○一二三八七○號函（見原審卷第一二六頁至第一二九頁）附卷可參。

（四）至扣案之手提袋其中淺黃色之部分，固與告訴人所有商標圖樣近似，惟按商標法第八十二條（舊商標法第六十三條）規定，係以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍意圖販賣輸入為其構成要件。是行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬仿冒商品，在主觀上更須有所明知之直接故意，即指行為人對於構成犯罪之事實（販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言（刑法第十三條第一項參照）。扣案之手提袋除少數淺黃色外，其餘大部分均為紅色、粉紅色、深水藍色、藍色為底色之手提袋，已如前述。若被告有意輸入仿冒商品販賣，理應完全以淺黃色手提袋為主，豈會摻雜其他無關仿冒商標之手提袋，致減少其牟利之利潤？況且，被告買入及欲賣出前揭手提袋之單件價差（買入價每個為大陸人民幣十元；加上運輸、管銷費用，賣出價為台幣一百元）以觀，本件買賣價格仍在一般市場交易之合理範圍以內，無從單憑被告買賣價格顯低於告訴人相關產品之價格，驟指被告就主觀有明知商品係屬仿冒之直接故意。

（五）被告雖為歐式國際貿易有限公司之總經理，為各種進口服飾皮衣皮包皮鞋之批發零售業務。然本件商標之格子布花圖樣，顯然已經逾越一般消費大眾所能認識及判斷之範圍，被告既非告訴人之特約經銷店家，其相關產品之認識，自與一般消費大眾無異。被告所辯不具辨別扣案商品商標真偽之能力，亦非無據。

（六）至公訴人所舉另案其他人違反商標法，經法院為有罪判決。惟不同案件之被告，各人主觀、客觀因素，情節不同，不能以此作為被告犯罪不利之證據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之違反商標法犯行。

四、原審認不能證明被告犯罪，於判決詳為說明其理由，為被告無罪之判決，於法並無不合。檢察官依告訴人之聲請，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十庭