臺灣高等法院九十三年度上訴字第一四六四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一四六四號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

蘇錦霞律師

右列被告因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二三三四號，中華民國九十三年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一七七０八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○曾有竊盜、強盜等前科（均未構成累犯），復因恐嚇取財案件，於民國八十七年十二月十七日經本院判處有期徒刑九月，最高法院判決上訴駁回確定；又因偽造文書案件，於八十九年八月十四日經臺灣板橋地院判處有期徒刑十月確定；嗣自八十九年十一月十三日入監接續執行，並於九十一年二月二十七日縮短刑期假釋出監，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而於九十一年五月十七日執行完畢。詎丙○○仍不知悔改，於民國九十二年七月二十四日晚上十九時許，前往臺北縣板橋市○○街一三八巷一弄二五號甲○○經營之乙○○○（甲○○所涉罪嫌，業經原審法院判處拘役四十日），在該乙○○○前騎樓處之公共場所，賭玩甲○○擺設在該處之俗稱「吃角子老虎」之電動賭博機具一台（未據扣案），丙○○以投入新台幣（下同）十元硬幣換取分數之方式把玩，再利用該機具之射倖機率決定勝方及分數，如有累積之分數得向甲○○洗分換取現金，投入機具之硬幣則歸甲○○所有，迄同日晚上二十四時許，丙○○已賭輸一萬五千餘元。丙○○又於翌日即九十二年七月二十五日上午九時許，再度前往上址欲繼續賭玩同台電動賭博機具時，發現已為其他賭客所把玩，丙○○即找甲○○理論，經甲○○協調後即將前開電動賭博機具吃角子老虎交由丙○○把玩（丙○○所涉賭博罪嫌，業經原審審結經其向本院提起上訴，嗣撤回上訴確定）。嗣丙○○因仍未賭贏，即於同日上午十二時十三分（起訴書誤載為十一時五十分）許，進入乙○○○之櫃檯前，與在櫃檯內之甲○○理論，二人遂生言語爭執，丙○○竟萌為自己不法所有之意圖，基於單一之犯意，於同日上午十二時十七分許，右手持其所有客觀上足以危害人之生命、身體而具有危險性之形似蝴蝶刀、非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之短刀一把（未據扣案）跳上櫃檯，並用腳踹甲○○之頸部，喝令甲○○交出財物，以此強暴方式至使甲○○不能抗拒，而打開櫃檯內門自抽屜內取出百元紙鈔共二千元交予丙○○，丙○○得手後，仍用腳及手踹打甲○○頭部，嗣丙○○不慎跌入櫃檯內，再繼續毆打甲○○，致其無法抗拒，任由丙○○搜尋抽屜內之財物，因未有所獲，丙○○遂將甲○○強拉至櫃檯邊，並揚起手上形似蝴蝶刀之短刀喝令甲○○再行交出財物，又續以此強暴方式使甲○○無法抗拒而自櫃檯內取出數個置有十元硬幣之零錢盒放在櫃檯上，丙○○旋將該不詳金額之硬幣強取倒入其在乙○○○內隨手拿取之塑膠袋內，丙○○得手後，隨即提著該塑膠袋於同日上午十二時二十分許走出乙○○○門口，甲○○見狀旋即持其置於櫃檯內之球棒追出，二人至乙○○○門口前，旋即發生互相扭打，丙○○竟另行基於傷害之故意，持前開形似蝴蝶刀之短刀刺傷甲○○，致甲○○受有右前臂穿刺傷合併右拇指伸拇長肌、右食指屈指肌斷裂之傷害，而丙○○前開強盜取得之硬幣則於二人互毆過程中遺落現場。迨至同日上午十二時二十二分許，丙○○始騎乘其停放在乙○○○門前之機車負傷離去。嗣據甲○○報警處理，為警於九十二年九月二十二日晚上二十時三十分許，在臺北市○○路○段二０七巷內查獲丙○○，並經警員帶同丙○○至其丟棄前開形似蝴蝶刀之短刀之地點即台北縣板橋市○○路○段一八八巷一三號前某處，惟未尋獲該兇器。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判部分（被告丙○○所涉加重強盜罪部分）：

一、訊據被告丙○○固坦承其有前揭在上址賭博財物，因與告訴人甲○○發生口角，持刀跳上櫃檯與告訴人理論後，告訴人主動交出金錢，其亦有自行拿取金錢之行為，惟矢口否認有強盜犯行，於原審中辯稱：因甲○○故意找人挖伊所保留之機台，致伊一直無法贏錢而輸很多錢，伊才會要求甲○○還錢，伊沒有強盜財物之意思云云；復於本院審理中辯稱：這並不是搶劫，錢是伊的，早上伊去打的時候，伊抱六千元的銅板去櫃台跟老板娘換錢，銅板是伊自己寄放在告訴人那裡。事實是伊前一天在那邊玩，沒有錢後借錢再去玩，伊姐姐的行動電話也押在那邊，伊輸了那麼多錢，伊有拿出蝴碟刀來跟他理論，錢在伊身上是因為他要還給伊的，那時他老婆在看店，錄影帶都有錄到云云。

二、經查：

（一）右揭被告丙○○連續在上址乙○○○前騎樓賭玩俗稱「吃角子老虎」之電動賭博機具，因輸錢後心有不甘，乃於九十二年七月二十五日上午十二時十三分許，進入乙○○○之櫃檯前，與在櫃檯內之甲○○理論，二人遂生言語爭執，約過四分鐘即上午十二時十七分許，被告竟右手持其所有之形似蝴蝶刀之短刀一把跳上櫃檯，並用力踹告訴人甲○○之頸部，喝令甲○○交出財物，至使甲○○無法抗拒而打開櫃檯內門自抽屜內取出百元紙鈔共二千元交予丙○○，被告得手後，仍用腳及手踹打甲○○頭部，嗣被告不慎跌入櫃檯內，仍繼續毆打甲○○，致其無法抗拒，任由被告搜尋抽屜內之財物，因未有所獲，遂將甲○○強拉至櫃檯邊，並揚起手上形似蝴蝶刀之短刀喝令再行交出財物，使甲○○無法抗拒而自櫃檯內取出數個置有十元硬幣之零錢盒放在櫃檯上，丙○○旋將該等硬幣強取倒入其在甲○○店內隨手拿取之塑膠袋內，被告得手後，隨即提著該塑膠袋於同日上午十二時二十分許走出乙○○○門口等情，業經證人即告訴人甲○○於原審審理時結證指訴明確（見原審卷第一二○頁至一三一頁），核與被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時所述其因前往甲○○經營之乙○○○打電動玩具輸錢要求甲○○保留其原使用機檯待其回來翻本，詎甲○○明知其輸那麼多錢竟找他朋友把玩其本欲保留翻本之機檯，雖經其要求甲○○將該機檯讓其使用，但其玩到僅剩一些零錢時愈想愈不甘心，欲取回伊所輸的錢，乃找甲○○理論，二人發生口角，乃持刀跳上櫃檯並於該商店櫃檯內搶得金錢，因伊準備離開之際，甲○○持球棒追出發生扭打，部分金錢掉在現場等經過情節相符（見偵字第一七七○八號卷第九頁至十二頁、五十三頁、五十四頁、原審卷第六十一頁），並經原審於審理期日當庭勘驗前開監視錄影光碟片屬實（見原審卷第一一一頁至一一四頁），復有自前開監視錄影光碟翻拍之照片十五張及被告所繪之形似蝴蝶刀之短刀圖樣一紙在卷可考（見偵字第一七七○八號卷第二十九頁至三十七頁）。再者，參以前揭審判筆錄所載之勘驗結果、翻拍照片及綜觀被告及告訴人全部互動歷程，可知自九十二年七月二十五日上午十二時十三分四十七秒許進入乙○○○櫃檯前起至同日上午十二時二十分十七秒許離開櫃檯前止，於不到七分鐘之短短時間內，被告多次用腳或出手踹打告訴人之頸部、頭部，且被告當時手中並持有客觀上具有危險性之形似蝴蝶刀之短刀，狀甚凶惡，是告訴人取得財物過程中，雖未持刀刺傷告訴人，亦足以認定被告施以強暴手段至使告訴人無法抗拒而令其交出並強取其財物。

（二）又依被告於檢察官偵查中供稱：「（問：電動玩具如何玩？）十元硬幣為一分，最多可以投二百元，我在該處未中，不過，老闆說如果贏的話，可以洗分換錢... 」等語以觀（見偵字第一七七○八號卷第八十七頁反面），被告既清楚了解該機具之賭博方法，即明知如未累積分數，則其投入機具之硬幣即應歸甲○○所有，竟仍以前揭強暴手段要求甲○○交出並強取其財物，顯見被告係因輸錢心有未甘始生歹念，其主觀上顯有意圖為自己不法所有之犯意，至為明確。此外，被告除以強暴方式至使告訴人無法抗拒，而經告訴人打開櫃檯內門抽屜取出二千元之百元紙鈔交付外，就被告強取之銅板硬幣部分，參之被告丙○○於偵查中所供：伊拿了一些銅板，錢沒拿走就被人家追出來打，伊當時是拿一些硬幣和一些紙鈔，多少錢伊不知道等語（見偵字第一七七○八號卷第五十三頁反面、五十四頁），於原審中又稱：甲○○僅還伊幾百元等語（見原審卷第六十二頁），而告訴人甲○○於原審審理時則陳稱：「（問：丟在馬路上的銅板有多少？）不到一萬元。沒有記清楚。幾千元」等語（見原審卷第一三○頁），可見被害人尚且無法明確指出被告強取之硬幣究有若干金額，而該等硬幣既均未扣案，亦無法自監視錄影光碟及翻拍照片中確認硬幣之真實數目，故被告丙○○自零錢盒強盜取得之硬幣金額自無從予以認定，附此敘明。

（三）至被告雖辯稱：伊有帶零錢去，將錢暫時放在他那裡，告訴人打開收銀機，伊從中拿錢是告訴人要還伊錢云云，惟查，被告於原審中先稱暫放於告訴人處之金錢有八千元（見原審卷第一三四頁），復又稱暫放之金錢為五、六千元零錢，伊只拿二千元去打電動玩具（見原審卷第一三五頁），再於本院審理中稱伊去時抱六千元的銅板去櫃檯與老闆娘換錢，銅板是伊自己寄放在告訴人那裡（見本院九十三年六月二十四日審判程序筆錄），被告就寄放金錢之數額，前後供述已有歧異，且被告業於警訊、偵查及原審裁定羈押前訊問時供承其與告訴人發生爭執乃為取回所輸之金錢等語明確（見偵字第一七七○八號卷第十二頁、第五十四頁、原審聲羈字第四九四號卷第四頁）。再者，被告所辯換錢乙節，苟若被告係自行攜帶數千元之銅板零錢，前往告訴人經營之乙○○○前騎樓賭玩俗稱「吃角子老虎」之電動賭博機具，顯無需再行與商店老闆換取零錢之必要！是其所辯換錢乙節，尚無可採。又告訴人甲○○亦否認有受被告委託寄放金錢之事實（見原審卷第一三六頁），另依告訴人所陳被告並非伊店內常客（見原審卷第一三六頁），縱使被告為該店之常客，衡諸常情，亦不會將任意金錢寄放於他人之處，益見被告上開所辯，顯係飾卸狡辯之詞，不足採信。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告強盜之犯行，堪予認定。

三、被告所有供其犯強盜罪所用之形似蝴蝶刀之短刀一把，在客觀上顯足對人之生命、身體構成威脅，具有殺傷力，為具有危險性之兇器。被告前開攜帶兇器以強暴方式，致使告訴人不能抗拒，先後令告訴人自行交付財物及強取財物之行為，係出於單一之強盜犯意，且基於同一機會或密接之時間空間情況下所為持續侵害同一法益之行為，應論以情節較重之強取他人財物罪嫌，是核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪。又被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有前開本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件強盜罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告所涉強盜罪嫌，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告前開攜帶兇器以強暴方式，致使告訴人不能抗拒，先後令告訴人自行交付財物及強取告訴人財物之行為，係基於單一強盜犯意所為，僅論以情節較重之攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪，原審漏未說明，尚有未洽。被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之連同定執行刑部分予以撤銷改判，並審酌被告有多次前科紀錄、素行不佳，因賭博輸錢、心有未甘，即持刀強盜他人財物、所得財物多寡及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至被告所有供其犯強盜罪所用之形似蝴蝶刀之短刀一把，雖未據扣案，惟既無證據可資證明業已滅失而不存在，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

貳、上訴駁回部分（被告丙○○所涉傷害罪嫌）：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何傷害等犯行，於原審中辯稱：伊欲離去時，甲○○用球棒打伊，還用菜刀丟伊，伊始會持蝴蝶刀反擊，伊當時被打傷，傷勢很嚴重，甲○○還伊之幾百元亦不見，伊是坐計程車去醫院急診，並請友人代墊車錢云云。復於本院審理中辯稱：傷害部分，伊與告訴人是互毆，伊被傷害的更慘，伊是跟老闆理論生氣才會打他，對方受傷是他追出來的時候受傷。蝴碟刀伊有拿出來跟他理論，伊刺他是在理論完後在櫃檯外面馬路上的事，伊沒有拿刀在櫃檯傷害他云云。

二、經查：右揭被告丙○○持前開形似蝴蝶刀之短刀刺傷甲○○，致甲○○受有右前臂穿刺傷合併右拇指伸拇長肌、右食指屈指肌斷裂之傷害等事實，已據告訴人甲○○於原審審理時指訴歷歷（見原審卷第一二八頁、一二九頁），且被告於本院審理中亦自承有拿出蝴碟刀，以刀尖朝外方式持向與告訴人理論，並於理論完後在櫃檯外面馬路上刺傷告訴人之事實（見本院九十三年六月七日準備程序筆錄、同年月二十四日審判程序筆錄），復有亞東紀念醫院出具之診斷證明書乙紙附卷足參（見偵字第一七七○八號卷第二十七頁），被告所涉傷害犯行，至堪明確。而被告及辯護人雖辯稱：被告係為防衛自身安危而作之正當防衛行為云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般上社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本身即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院九十二年台上字第三０三九號判決可資參照。是查，參之告訴人係因其財物遭被告強盜，且於強盜過程中並遭被告施以強暴，始會於被告得手後持球棒自店內追出等情以觀，被告持刀刺傷告訴人時，是否其主觀上確實本無傷人之故意，而僅係單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，已令人有所懷疑。再者，告訴人甲○○雖坦承持球棒追出後與被告發生扭打，惟其既否認係自己先行出手傷害被告（見原審卷第一二八頁、一二九頁），又查無其他事證足以認定二人中究係何方先行出手侵害，揆諸前揭判決意旨，被告自不得遽以主張正當防衛。另證人蔡明宗、白信德於原審審理時到庭所為之證言（見原審卷第一○八頁至一一一頁、一一六頁至一一九頁），及辯護人聲請原審向仁愛醫院、博仁醫院函調附卷之病歷資料影本等文件（見原審卷第七十四頁至八十五頁），均僅能證明被告當時亦有受傷及受傷之程度，惟尚難僅因此即率予推認被告係因告訴人先出手為不法侵害始行使防衛權而予以還擊等情，故均尚不足據為對被告有利之認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告傷害犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件傷害罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。而其所犯傷害罪與前開攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪二罪間，犯意個別，行為互殊，犯罪構成要件亦不相同，應予以分論併罰。原審以被告傷害犯行事證明確，並審酌被告有多次前科紀錄、素行不佳、所犯情節、告訴人所受傷害之程度及被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，經核認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，應予維持。被告復執陳詞，上訴否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，核無理由，應該駁回。並與前開撤銷改判所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑捌年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

刑法第三百二十一條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

刑法第二百七十七條：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。