臺灣高等法院93年度上訴字第3347號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3347號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，93年度訴字第741號，中華民國93年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第1201號；移送併辦案號：同署93年毒偵字第2919號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例前科，其中因連續轉讓第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十九年度訴字第一一四號判決判處有期徒刑七月確定，嗣於民國九十一年七月二日縮刑期滿執行完畢。另於八十八年十月二十六日因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六七三七號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，而於同年十一月二十二日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一二號、第一０八二號為不起訴處分，並於當日執行觀察、勒戒完畢。詎甲○○於前案執行完畢後仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年十二月九日在桃園縣龜山鄉○○街二十六號，復於九十三年六月二十五日下午，在行經彰化縣境內國道高速公路上之車內，連續以將海洛因粉末捲入香菸中，再點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因二次。嗣於九十二年十二月九日晚間八時四十分許，在桃園縣龜山鄉○○街二十六號前，及於九十三年六月二十五日晚間十時三十分許，在臺北縣泰山鄉○○路○段一四二巷八號七樓之三十友人徐啟祥租處先後為警查獲，經警採其尿液

二、案經臺北縣政府警察局及其所轄瑞芳分局先後移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、前揭事實，業經上訴人即被告甲○○於原審法院及本院審理時坦承不諱，其於前揭時、地為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果，確均呈鴉片類之陽性反應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年一月七日、七月七日分別出具之第CH/2003/C0457 、CH/2004 /60585號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，被告自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六七三七號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，而於八十八年十一月二十二日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一二號、第一０八二號為不起訴處分，並於當日執行觀察、勒戒完畢等情，有上開不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，其再犯本件施用第一級毒品之罪，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯該條例第十條第一項之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應逕予論罪科刑。據此，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯上開條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因而持有之行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。另毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行，惟本件被告所為乃係連續犯，其一部分之行為既係於該條例修正施行後所為，即不涉及刑罰法律之變更，附此敘明（參照最高法院二十七年上字第一六０七號判例意旨）。復查被告前因連續轉讓第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十九年度訴字第一一四號判決判處有期徒刑七月確定，嗣於九十一年七月二日縮刑期滿執行完畢乙節，有卷附本院被告全國前案紀錄表可按，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加之。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例前科，有上開被告全國前案紀錄表可按，猶不知悔改而再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機、時間、次數暨犯罪後先否認犯行，法院審理時方坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月；並說明本件公訴人原雖僅起訴被告於九十二年十二月十日為警採尿前二十六小時內某時有施用第一級毒品海洛因之行為，惟被告於九十三年六月二十五日下午在前揭處所施用第一級毒品海洛因之行為，既係基於概括之犯意為之，為連續犯，屬裁判上之一罪，其一部起訴之效力及於全部，且經檢察官移送併案審理，基於審判不可分原則，原審法院自應併予審究。認事用法，核無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨謂原審判決量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 房阿生

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。