臺灣高等法院九十三年度上訴字第五八八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第五八八號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第五

六六號，中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十二年度毒偵字第六八二號，暨併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十

二年度毒偵字第三二四二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，第一次經原審法院依檢察官聲請以八十七年度毒聲字第七四八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年十月三十一日以八十七年度偵字第六九九八號不起訴處分確定，又於八十八年間再次因施用毒品案件，第二次經原審法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第五七五號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十八日以八十八年度毒偵緝字第四五號處分不起訴確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十二年二月十八日凌晨某時起至同年十月四日晚間某時止，在臺北縣三重市○○路附近其所駕駛之車牌號碼三Ｔ︱九五六０號自用小客車內、其臺北市○○區○○路六八一巷十號一樓住處內及臺北縣三重市○○街某不詳姓名成年友人住處等地，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放置在玻璃球內用火燒烤，使其產生煙霧，再吸用該煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先於九十二年二月十八日上午十時三十分許，駕駛車牌號碼三Ｔ︱九五六０號自用小客車搭載友人朱文弘（所犯施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察勒戒後因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年三月十三日以九十二年毒偵字七六五號不起訴處分確定）途經臺北縣板橋市○○路○段二六五巷口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（淨重一．０四公克、包裝重０．四五公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重二．七六九七公克、驗餘淨重二．六四五八公克）及其所有供施用毒品用之分裝吸管二只、磅秤一台、與本案無關之汽車音響二台、萬能鑰匙一支等物，又甲○○上開施用毒品之犯行，經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請於九十二年四月二十四日以九十二年度毒聲字第一一九０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年後，因甲○○拒不到案執行而遭臺灣板橋地方法院檢察署於九十二年八月十一日發佈通緝，迄於九十二年十月五日凌晨三時許，當甲○○駕駛車牌號碼三Ｔ︱九五六０號自用小客車行經臺北縣三重市○○街一五九巷口時為警盤檢緝獲，並於甲○○身上扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．四六公克、包裝重０．二０公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重一．七八公克、包裝重一．一八公克）及於車牌號碼三Ｔ︱九五六０號自用小客車內起獲其所有供施用毒品之吸食器一組、玻璃球一個、吸管四支及不詳姓名成年友人所有置於車上之分裝袋十六只、電子磅秤一台、安非他命殘渣袋三十九只等物。

二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，暨臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時供承不諱（見原審卷第三二至三七頁），並有被告甲○○第一次為警查獲時之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、臺北縣政府警察局樹林分局扣押物品目錄表、扣押物品收據（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第四二一八號卷第四頁至第七頁）、被告甲○○第二次為警緝獲之臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三二四二號卷第六頁至第八頁）與該次查獲被告甲○○之照片十二張（見同前卷第十八頁至第二三頁）等附卷可稽，而被告甲○○為警查獲後所採取之尿液經送驗結果，呈嗎啡類（施用第一級毒品海洛因進入人體代謝後以嗎啡狀態排出體外）及安非他命類陽性反應等情，亦有臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、ＳＧＳ臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第四二一八號卷第十二、三八頁）等在卷足參，復有二次查獲後扣案之第一級毒品海洛因二包（淨重一．０四公克、包裝重０．四五公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重二．七六九七公克、驗餘淨重二．六四五八公克）、被告甲○○所有供施用之分裝吸管二只、磅秤一台及第一級毒品海洛因一包（淨重０．四六公克、包裝重０．二０公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重一．七八公克、包裝重一．一八公克）、被告甲○○所有供施用之吸食器一組、玻璃球一個、吸管四支等物可資佐證，而扣案之毒品經送鑑驗結果，均認係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，亦有法務部調查局九十二年五月六日調科壹字第０六０００六九八六號、九十二年十月二十八日調科壹字第０六０００七五八九號、九十三年五月二十五日調科壹字第０九三六二三九一五九０號鑑定通知書各一份、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年八月四日（）宇鑑字第一０四九四號鑑驗通知書一份（見臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六八二號卷第十六、三十頁，原審卷第二五頁，本院卷第五十頁）等在卷可稽，核與被告甲○○自白連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實相符，其犯行洵堪認定。

二、又本案被告甲○○前曾於八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，第一次經原審法院依檢察官聲請以八十七年度毒聲字第七四八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年十月三十一日以八十七年度偵字第六九九八號不起訴處分確定，又於八十八年間再次因施用毒品案件，第二次經原審法院依檢察官聲請以八十八年度毒聲字第五七五號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十八日以八十八年度毒偵緝字第四五號處分不起訴確定之事實，有臺灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第六九九八號、八十八年度毒偵緝字第四五號不起訴處分書各一份（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一二０三號卷第九頁、九十二年度偵字第四二一八號卷第四四頁）及本院被告全國前案紀錄表等附卷可稽。

三、按毒品危害防制條例業於九十二年六月六日修正，並於同年七月九日公布，依修正公布後同條例第二十六條規定，應自九十三年一月九日起開始施行，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理．．．審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，同條第二項復規定：「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查修正前毒品危害防制條例及修正後毒品危害防制條例，就被告經二次觀察、勒戒執行完畢而由檢察官為不起訴處分以後，五年以內三犯施用毒品之罪名者，均規定須由檢察官向法院提起公訴，故於此情形無論係依修正前或修正後毒品危害防制條例之規定，其訴追處罰之條件並無不同。茲本案既係繫屬於舊法時代，裁判於新法時代，且適用修正後毒品危害防制條例之結果，其訴追處罰條件對本案被告而言，並無較適用修正前毒品危害防制條例更為不利之情形。從而，被告經二次觀察、勒戒執行完畢後三犯施用毒品之犯行，自應依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二十三條第二項之規定，加以起訴判刑；又修正後毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之規定，較之修正前毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之規定而言，其構成要件及刑度均未發生變動，從而，本案適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項及第二項規定之結果，對被告並無更為不利之情形，是本案被告施用毒品之犯行，自應適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之規定為論罪科刑之依據，合先敘明。

四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○前後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定各論以連續施用第一級毒品、第二級毒品一罪，並均加重其刑。又被告甲○○係將海洛因及甲基安非他命混合在玻璃球內一同施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。另檢察官起訴意旨雖僅就被告甲○○於九十二年二月十八日下午二時二十分許為警採尿前二十四小時、九十六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各乙次之犯行起訴，而就被告甲○○其餘如事實欄所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行並未於起訴書中敘及，然其餘部分因與前開起訴並經論罪科刑部分有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，本於審判不可分之原則，本院自得併予審究，一併敘明。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起開始施行，原審未及為新舊法之比較，尚有未洽。被告未附任何理由提起本件上訴，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前述之可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品前科仍再次施用，經觀察、勒戒等治療程序，竟仍不思悔改，深陷毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、目的、施用次數、所生危害，本件犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年。第一次查獲扣案之第一級毒品海洛因二包（淨重一．０四公克、包裝重０．四五公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重二．七六九七公克、驗餘淨重二．六四五八公克）及第二次查獲扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四六公克、包裝重０．二０公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重一．七八公克、包裝重一．一八公克），分別為查獲之第一級毒品與第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另第一次查獲扣案之分裝吸管二只、磅秤一台，及第二次查獲扣案之吸食器一組、玻璃球一個、吸管四支等物，係被告甲○○所有，且供犯本案之罪所用之物，業據其供明在卷，其係日常生活之器具，而偶然供施用毒品之用，尚非施用毒品專用之器具，故依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收。至於第一次查獲扣案之汽車音響二台、萬能鑰匙一支等物，因與本案無關，而第二次查獲扣案之分裝袋十六只、電子磅秤一台、安非他命殘渣袋三十九只等物，則無法證明係屬被告甲○○所有並供犯本案之罪所用之物，爰毋庸在本案中為沒收之諭知，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第十九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。