臺灣高等法院93年度上易字第1461號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上易字第1461號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

丁○○

即被告

戊○○

共同選任辯護人

徐方齡律師

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

陳尚義律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院92年度易字第162號，中華民國93年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國（下同）八十七年間因賭博案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十八年二月三日易科罰金執行完畢。其與綽號「小彬；彬」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，欲利用每日凌晨一時至清晨五時許人跡稀少之際，以挖土機盜採宜蘭縣南澳鄉和平溪漢本堤防尾下游約六百公尺處之河川行水區內國有土地之砂石，再以大貨車載運至宜蘭縣南澳鄉○○段八五─七地號上之冠鈞砂石場內堆放，伺機變賣牟利，由丁○○提供其所有之PC350型挖土機乙輛，並由丁○○以每車新台幣（下同）三百五十元之代價雇用呂順雄（業經原審法院判處有期徒刑六月確定）載運盜採之砂石，呂順雄遂與丁○○、「小彬彬」共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十二年一月十九日及同年月二十日凌晨一時許起至當日清晨五時許止，連續由「小彬彬」駕駛挖土機在上址竊取盜採砂石，再由呂順雄駕駛ＧＲ─五八五號營業大貨在現場將盜採之砂石載運至冠鈞砂石場內堆放。嗣丁○○再以每月新臺幣（下同）四萬五千元之報酬，僱用乙○○負責駕駛挖土機盜採砂石，並再以每車三百五十元之代價僱用戊○○駕駛大貨車載運砂石，乙○○、戊○○亦均基於與丁○○、「小彬彬」、及呂順雄共同意圖為自己不法所有之概括犯意參與，彼等並自同年月二十一日凌晨一時許起，換由乙○○駕駛丁○○所有之上開挖土機在上址盜取砂石，呂順雄、戊○○分別駕駛ＧＲ─五八五號及另乙輛未懸掛車牌之大貨車，由現場將盜取之砂石載運至冠鈞砂石場堆放，「小彬彬」則駕駛另乙輛PC200型之挖土機在冠鈞砂石場內接應堆放盜取之砂石，並負責計算呂順雄、戊○○載運之數量。至九十二年一月二十二日凌晨二時三十分許，為警在現場當場查獲正在盜採砂石之乙○○、呂順雄、戊○○，並扣得前開挖土機乙輛、大貨車二輛，復循線至冠軍砂石場內查扣得前開挖土機乙輛，「小彬彬」則伺機逃逸。渠等盜採之砂石共計約一千六百立方公尺（長四０公尺、寬二０公尺、深二公尺）。

二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○對其雇用乙○○、戊○○、呂順雄等人挖取及載運砂石，及乙○○所駕駛之挖土機乙輛為其所有等情固不諱言，惟矢口否認有前揭竊盜犯行，辯稱係冠鈞砂石場雇用其至宜蘭縣和平溪宜蘭聯管公司處挖取砂石，其再雇用乙○○、戊○○、呂順雄，惟與盜採砂石處並非同一地點，並未指示乙○○等人盜採砂石，本案係乙○○、呂順雄、戊○○自行所為，與其無關等語。上訴人即被告乙○○、戊○○均坦承竊盜犯行，惟亦均陳稱係因年關將近，自行起意竊取砂石牟利，與被告丁○○無關等語。惟查：

㈠被告乙○○、戊○○之前開犯行，業據渠等分別於警訊、偵查、原審、本院審理時自白不諱，核與已判決確定之共犯即證人呂順雄於偵、審中所供述之情節相符，並有扣案之前揭挖土機二輛，及未懸掛牌照之大貨車一輛及ＧＲ─五八五號營業大貨車一輛，及現場照片多張可稽。而被告等盜採砂石之地點係宜蘭縣南澳鄉和平溪漢本堤防尾下游約六百公尺處河川行水區內之國有土地石，被告等竊取之砂石共計約一千六百立方公尺（長四０公尺、寬二０公尺、深二公尺），亦經警方會同經濟部水利署第一河川局人員勘驗屬實，有經濟部水利署第一河川局會勘記錄在卷可稽，堪認被告乙○○、戊○○之兼具任意性與真實性，可採為犯罪證據。另查被告戊○○於警訊時即坦承其係於九十二年一月二十一日凌晨開始在開處載運盜採砂石等情明確（見警訊卷第十二頁反面），於原審亦供稱是在被查獲前二天開始挖的等語（原審卷第三十五頁），故其於偵查中雖改稱係九十二年一月二十二日凌晨開始工作云云，顯屬避就之詞，不足採信，其應係自同年一月二十一日起與被告乙○○同時受僱於被告丁○○為上開竊盜犯行，應堪認定。

㈡被告丁○○雖否認上開犯行，被告乙○○、戊○○、呂順雄亦附和其詞，供稱渠等之犯行與被告丁○○無關云云。然查共同被告即證人乙○○、戊○○、呂順雄三人於警訊時均一致指稱係均受僱於被告丁○○前往盜採及載運砂石，且丁○○並指示渠等盜採及載運砂石作業時不要開燈等情綦詳（警訊卷第二頁至第四頁、第十二頁反面至第十三頁、第十九頁反面至第二十頁）於檢察官初次偵訊時亦均坦承上情不諱（偵查卷第二十二至二十五頁），而被告乙○○、戊○○、呂順雄三人前開在警訊及偵查中之供述，雖與渠等嗣後在偵查及審理中之陳述不符，然彼等在警訊及偵查中檢察官初次訊問時所為之陳述，均係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，均有證據能力，得為證據。另參諸被告乙○○遭查獲時所駕駛之挖土機確屬被告丁○○所有乙節，業據被告丁○○及被告乙○○供述一致，則被告乙○○若非經被告丁○○指示，豈有於深夜任由被告乙○○擅自駕駛被告丁○○之挖土機盜採砂石之可能。至於彼等事後於偵查中在九十四年二月十四日與被告丁○○一同到場接受檢察官訊問時，始改稱係被告乙○○自行起意並邀同被告戊○○、呂順雄前往盜採砂石，與被告丁○○無關云云（偵查卷第三十六、三十七頁），及事後在審理中仍為相同之陳述部分，顯屬故意迴護被告丁○○之詞，不足資為有利於被告丁○○之論據。被告丁○○所辯無非畏罪卸飾之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、乙○○、戊○○之犯行應堪認定。

二、核被告等所為，被告丁○○於九十二年一月十九日至同年月二十日部分，均係犯刑法第三百二十條第一項之罪；被告丁○○、乙○○、戊○○於九十二年一月二十一日、二十二日所為，則均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜罪（在竊盜現場行竊之被告乙○○、戊○○、呂順雄已達三人，至於被告丁○○及「小彬彬」不在竊盜現場，不算入結夥人數）。被告丁○○、乙○○、戊○○就前開所參與之犯罪事實，相互間及與「小彬彬」、呂順雄間，有自己共同犯罪之意思聯絡，分別推由「小彬彬」、乙○○、戊○○、及呂順雄實施犯罪構成要件之行為，自均屬共同正犯。被告丁○○之先後多次竊盜犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆實施，應按較重之結夥三人以上加重竊盜罪以一罪論，並加重其刑。被告乙○○、戊○○之前開多次竊盜犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於概括之犯意為之，亦均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告丁○○於八十七年間因賭博案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十八年二月三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原判決對被告丁○○等三人予以論科，固非無見。然查：⑴本案另有綽號「小彬彬」之不詳成年男子亦為共同正犯，原判決未予一併認定，自有未合。⑵被告丁○○雖與被告乙○○等人均屬共同正犯，然其並未參與實施構成要件之行為，原判決以被告丁○○就上開犯行有「行為分擔」作為論以共同正犯之依據，亦有不當。⑶檢察官移送併辦意旨（台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五六號）所指被告等涉嫌於九十二年五月十八日、五月十九日竊取挖土機部分，與前開經起訴判決部分，並無連續犯之裁判上一罪關係（詳如後述），自非起訴效力所及，原判決一併予以論科，亦有就未受請求之事項予以裁判之違誤。⑷被告戊○○、乙○○所參與之犯罪情節相若，原判決就該二人量處之刑度竟相差達四個月，輕重亦顯然失衡。被告丁○○仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，被告乙○○、戊○○上訴指稱原判決量刑過重，均無理由；另檢察官上訴指稱被告丁○○另與李天錫等人涉有盜採砂石犯行，原審未一併審判，及被告等另竊取挖土機價值不斐，原判決量刑稍輕等語，雖亦無理由（詳見後述），然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告丁○○有恐嚇、賭博等前科，被告乙○○有竊盜前科，被告戊○○有誣告、違反廢棄物清理法等前科，均素行不良，被告戊○○、乙○○均係在緩刑期內犯罪，及渠等貪圖不法利得，盜採行水區內國有土地之砂石，情節非輕，被告丁○○居於主導地位，被告戊○○、乙○○飯後能坦承本身所涉犯行，及被告等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示儆懲。

四、扣案之挖土機二輛及未懸掛牌照之大貨車一輛及ＧＲ─五八五號營業大貨車一輛，其中PC200 型之挖土機及ＧＲ─五八五號大貨車並非被告及共犯所有，另其中PC350 型挖土機及未懸掛牌照之大貨車雖分別為被告丁○○戊○○所偉，並為供犯罪所用之物，然依其價值與所生之損害，倘諭知沒收，顯不符合比例原則，爰均不併諭知沒收。又被告等雖在行水區內盜採砂石，然尚未因而損害他人權益，亦未致生公共危險，與行為時水利法第九十二條之一第一項中段、後段所定之罪之構成要件不相適合，自不成立該等罪名；均一併指明。

五、檢察官移送併案審理意旨（台灣宜蘭地方法院九十二年度偵字第一六五六號）略以：被告丁○○、乙○○、戊○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，預先找尋挖土機為目標，於設定欲竊取之挖土機後，即由戊○○聯絡不知情之聯結託板車司機張榮昌（另為不起訴處分），並約定於九十二年五月十八日晚上先至宜蘭縣宜蘭市宜蘭橋會合，再由丁○○、乙○○、戊○○三人帶路，先於同日晚間十一時三十分許，在宜蘭縣員山鄉○○路盈昌砂石場內，竊取丙○○所有之「小松牌」挖土機一台，得手後於同年月十九日凌晨二時許，運至花蓮縣和平鄉台九線一五三公里處之三信砂石廠藏放，之後，丁○○、乙○○、戊○○三人又在前帶路，於同日凌晨四時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路四六之三十號旁工地，竊取甲○○所有之「小松牌」挖土機一台，得手後，張榮昌及依戊○○之指示，將該挖土機運往台北市○○區○○街二四五號之處所藏放等情，因認被告丁○○等三人另涉有刑法第三百二十條第一項之罪嫌。按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年台上字第六二六九號判例）。查被告等涉嫌竊取上開挖土機之犯行，犯罪時間距離前開盜採砂石之犯罪時間已達四月之久，本案係盜採砂石欲變賣牟利，移送併辦部分則係竊盜挖土機使用，犯罪之動機、目的、手段、及行為態樣均不相同，顯難認為被告等盜採砂石時即已計畫在四個月之後將竊取挖土機使用，故被告等涉嫌竊盜挖土機之犯行，當係事後另行萌生之犯意，與前開盜採砂石犯行自非自始出於一個預定犯罪計劃以內，基於主觀上始終同一犯意之進行，自無連續犯之裁判上一罪關係可言，非起訴效力所及，本院不得一併審判，應退由該管檢察官另為適法之處理。

六、檢察官移送併辦審理意旨（台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二四九四）另以：被告丁○○與李天錫、林錫明、林哲淵（以上三人均由檢察官另案偵查中）共同基於盜採砂石之概括犯意，自九十年間某日起，假藉整地之名義，陸續盜採宜蘭縣員山鄉○○段再連小段二五、二五之三、三二、四二之一、四二之二、四二之三、四二之四及四二之六等地號砂石，並進而越區盜採蘭陽溪左岸河川行水區二筆國有土地之砂石，所竊得之砂石均係供應鈞維股份有限公司宜來砂石廠加工牟利；嗣經會勘結果，被告丁○○所盜採之宜蘭縣員山鄉○○段再連小段二五、二五之三、二二等地號土地及國有河川地面積共計一點六八三公頃，盜採河川砂石數量達三萬一千二百八十九立方公尺；另盜採之宜蘭縣員山鄉○○段再連小段四二之一、四二之二、四二之三、四二之四及四二之六等地號土地面積達三萬四千二百六十三點零六平方公尺等情，因認被告丁○○另涉有刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪嫌。經查：⑴此部分被告丁○○涉嫌之犯罪時間係自九十年間某日起至九十一年八月八日（林哲淵係該日遭查獲），距離本案之犯罪時間相隔長達五月以上，又其係與鈞維公司接洽供應土石而媒介林哲淵與地主訂立整地契約，由林哲淵另行僱工挖取砂石供應鈞維公司，或由其本身與地主訂立有整地契約，土時亦係供鈞維公司使用，與經判決有罪之本案係由其自行雇用乙○○等人盜採行水區內國有土地之砂石，欲變賣牟利等犯行，犯罪動機、目的、實際行為態樣均有不同，已難認為兩者自始出於一個預定犯罪計劃以內，基於主觀上始終同一犯意所進行之多次犯罪行為，自無連續犯之裁判上一罪關係可言，應非起訴效力所及，本院不得一併審判。⑵次查刑法之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，趁他人不知覺之際，將他人所有或實力支配下之不動產，移轉為自己實力支配下為其成立要件。查上開位於宜蘭縣員山鄉○○段再連小段四二之一、四二之二、四二之三、四二之四及四二之六地號土地，係釣維公司借用李耀忠、林錫明及林武男名義以一千九百五十一萬三千二百零九元之價格向國產實業建設股份有限公司購得，再經由被告丁○○介紹而將上開地號土地交由林哲淵整地等情，業據鈞維公司實際負責人李天錫、李耀忠、林錫明、林武男及林哲淵證述在卷，並有土地買賣契約書、土地點交證明書及鈞維公司簽發支付國產實業公司之支票影本及李耀忠與林哲淵簽立之整地契約書在卷可稽，據此以觀，上開土地係鈞維公司信託登記與李耀忠等人所有，另同小段二五、二五之三及三二地號土地係葉明傑所有，而被告丁○○與葉明傑就該上開地號土地簽訂整地契約書等情，亦據證人葉明傑、葉明仁證述在卷，並有整地契約書在卷足佐，由上開各情以觀，被告等人是否係為規避法令限制，而以整地為名行挖取土石供給鈞維公司販賣之實，自極有可能，似此情形，被告等所為縱使係規避或違反其他法令對於採取土石之限制，然鈞維公司對上述土地並非無實際支配使用之權，或係經由地主之同意而為，自與刑法上竊盜罪之犯罪構成要件不盡相符。況證人葉明仁於原審審理時明確證稱其父葉明傑所有上開土地並無被他人盜採砂石等語在卷，更足認被告丁○○並無竊取該土地砂石之犯行。末查，蘭陽溪左岸河川行水區二筆國有土地固有遭不詳之人盜採砂石，有法務部調查局宜蘭縣調站辦理「員山鄉○○段再連小段二十六地號等河川行水區內用地」遭盜採會勘紀錄及土地面積計算表、盜採數量圖表在卷可參，惟被告丁○○堅決否認有盜採該河川行水區砂石之犯行，就此部分復無其他積極證據足資證明該河川行水區內土地係遭被告盜採，即不能證明被告丁○○犯罪。至被告丁○○於九十二年七月二十八日經法務部調查局詢問㈠林錫明離職後，李天錫未雇用渠等開挖砂石。㈡未盜挖葉明仁水利地砂石。等問題實施測謊，固呈情緒波動反應，研判有說謊乙情，有法務部調查局調科參字第09200257020號測謊報告書足參，惟該測謊報告書僅能說明被告就上述二問題未為實話之陳述，並無從以此反面推論被告即有積極之盜採犯行，況如前所述，李天錫及葉明仁均係同意並提供其等所有之土地與被告丁○○簽訂整地契約，則被告丁○○既得所有人之同意，核被告丁○○行為顯與竊盜罪之構成要件有間。故被告丁○○是否確有檢察官所指之竊盜犯行，亦有合理懷疑存在。⑶綜上所述，此部分亦難認與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院不得一併審判，亦應應退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十一條第一項第四款、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 黃瑞華

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十一條(加重竊盜罪)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂罰之。