臺灣高等法院九十三年度上易字第三五七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第三五七號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度易字第一七六號，中華民國

九十二年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年

度偵字第六０四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○與謝育庭（另由本院於民國九十二年四月三十日，以九十二年度上易字第七五五號，判處有期徒刑一年二月在案）及另一名字年籍均不詳之彭姓成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，於九十年九月十三日近中午時分，由甲○○駕駛車牌號碼ＱＴ｜二三五０號之墨綠色喜美牌自用小客車，抵達舊識乙○○位於新竹縣竹東鎮○○路二百十六巷三號之住處前，即趁該處並無人在家且大門未上鎖之機會，以電話指示當時人在桃園縣龍潭鄉某處之謝育庭前往該處，待謝育庭依其指示駕駛車牌號碼五Ｃ｜一四一一號自用小客車抵達該處後，甲○○即指示有犯意聯絡之謝育庭及斯時亦已在場之該彭姓成年男子進入乙○○住處行竊後，隨即駕車離去。謝育庭及彭姓男子即自未上鎖之大門進入乙○○住處（侵入住宅部分未經告訴），共同徒手搬走乙○○所有之卡威爾牌音響正副主機（包含ＣＤ及ＤＶＤ）一組（價值約新臺幣 (下同)二十一萬元），放置在謝育庭所駕駛之前揭自用小客車後車廂中而竊取得手。嗣謝育庭駕駛前揭自用小客車搭載該彭姓成年男子至新竹東西向快速道路某處，讓該彭姓成年男子下車後，即自行駕車離去。後謝育庭因缺錢花用，乃於同日晚間某時，將上揭竊得之音響組出售予某不知情之中古商而求現。嗣因乙○○之鄰居傅健忠記下甲○○駕駛至乙○○住處之前揭墨綠色喜美牌自用小客車之特徵，並告知乙○○此情，乙○○即電詢甲○○有關音響失竊事，並報警處理，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於右揭時間駕駛墨綠色喜美牌自用小客車前往告訴人乙○○住處門口，謝育庭亦於同日與其聯絡後自行駕車至該處會合等情，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：其曾幫乙○○作油漆工程，乙○○尚積欠其部分工程款未還，案發當天其前往乙○○住處找乙○○談論給付工程款之事，當時其車上尚搭載鄭俊傑及莫麗英二人，因乙○○不在家，其乃在其住處門口等候，還用乙○○住家的水龍頭洗車，後來剛好謝育庭來電，其告訴謝育庭其在乙○○家門口，謝育庭表示要過來找其，其因要載鄭俊傑及莫麗英回關西，所以在謝育庭還沒來到乙○○住處前就先駕車離開。之後乙○○打電話予其，表示音響被偷，其乃電詢謝育庭，謝育庭表示係其和彭徐助（音譯）認為乙○○與其有金錢糾紛，所以他們就去偷乙○○所有之音響來抵債。傅健忠看到的人是謝育庭及彭徐助，其從頭到尾並沒有參與竊盜犯行，亦無教唆他們二人竊盜，謝育庭供稱係其教唆竊取音響，係因謝育庭認為如此供述，可能會輕判或被判無罪，謝育庭之供述不可採信，且其並未因謝育庭竊盜行為而獲取任何利益，其非至愚，又何需庸人自擾，要求謝育庭竊取乙○○之物，而招攬刑責加身云云。

二、經查：

㈠被告於如事實欄所述時間，駕駛墨綠色喜美牌自用小客車抵達乙○○位於上址之，並指示謝育庭及亦已到場之彭姓成年男子，進入乙○○住處行竊，謝育庭即和該彭姓成年男子，自未上鎖之大門進入乙○○住處內，共同行竊乙○○所有音響一組得手變賣等情，業據乙○○於警、偵訊時指訴綦詳（見偵查卷第七頁反面、第十頁、第六十二頁），被告並坦承確於右揭時間駕駛墨綠色喜美牌自用小客車前往乙○○住處前，斯時其和謝育庭有以電話聯絡，曾要求謝育庭亦前來乙○○十年九月間發現鄰居乙○○家門口有二位陌生人，其中一位是甲○○，當天其要出門時，發現他們在呂家門口‧‧‧我有記住該陌生人所駕駛的車是墨綠色喜美轎車，引擎蓋粗糙受損，乙○○依據我提供的線索才找到甲○○等語明確（見偵查卷第十二頁、第十三頁、第六十二頁、原審卷第一五九頁背面），此外復為證人即共犯謝育庭於歷次警、偵訊及原審法院九十二年三月五日訊問時證述：當時被告跟其說，乙○○欠其五千元，被告跟乙○○索討，但乙○○都不還，被告要搬他的音響，因認識而不好意思搬，所以叫其過去搬，其到達時，被告和一名彭姓男子在巷口等，被告跟其指示乙○○家是哪一間，被告並表示要搬乙○○的音響來抵債，可是不好意思搬，所以叫其搬，且被告要先走，那位彭姓男子會留下來幫忙搬，後來其就和那位彭姓男子一起過去乙○○家，見大門開著，就一起進去，音響就在客廳，其就和彭姓男子一起將音響搬上車後就走了等語甚詳（見偵查卷第五頁、第六頁、第六十三頁、原審卷第二十四頁至第二十六頁），而證人謝育庭並因和被告及該彭姓成年男子共同犯有上揭竊盜犯行，經本院於九十二年四月三十日以九十二年度上易字第七五五號判處有罪在案，亦有前揭刑事判決一份附卷足參，足見被告確有參與上揭竊盜犯行無訛。

㈡被告雖辯稱：案發當日其前往乙○○住處，係因為乙○○欠其油漆工程款，所以其前往乙○○住處找乙○○云云，然乙○○個人和被告間並無債務糾紛，亦沒有積欠被告任何款項等情，已據乙○○於偵訊及本院審理時陳述明白（見偵查卷第六十四頁、本院九十三年八月十二日審判程序筆錄），而被告自始至終均無法提出諸如估價單、契約、發票及收據等書面資料供法院調查以證其所辯上情為真，且對工程款項之給付情形，被告先係供稱：全部未給付等語（見原審卷第一○七頁），繼而又供述：他有給我一點錢等語（見原審卷第二一六頁），其先後所供述內容亦有矛盾之處，被告既對應收工程款項內容如此不清楚，則是否果有此工程之承攬、施作，以及是否果真有此應收之工程款項等，即不無疑問。況且，乙○○如真有委託被告施作油漆工程，則材料價格、工程款項計算方式及如何給付等，當屬該契約之重要事項，縱使雙方並未簽訂書面契約，亦會在口頭上就前揭事項為一明確約定，以明雙方責任歸屬，然被告係自述：其並未提出任何單據予乙○○以為憑證，且僅告知乙○○總共需給付一萬多元，乙○○就說好等語在卷（見原審卷第二一六頁），如此豈非與一般交易常情有違？況被告若確係欲找乙○○催討實際存在之工程款，理應與乙○○約定時間見面，應無不知乙○○是否在家即自行前往乙○○住處等候，致未遇乙○○以達催討債務之目的。從而，被告此部分所辯難謂係真實，自難憑採。

㈢被告復辯稱：案發當日其車上尚搭載鄭俊傑及莫麗英，其還有在乙○○家口洗車，總共在乙○○家門口待了約半個鐘頭，這段時間，鄭俊傑和莫麗英都在車上云云（見原審卷第一○三頁），然經原審法院隔離訊問證人鄭俊傑及莫麗英，證人鄭俊傑證稱：被告把車開到那裡，跟我們說他要進去找朋友，被告在門口叫人，沒有人，他就在那裡等，後來還有洗車，我和莫麗英在車上，後來也有下車在車旁邊。我們在那裡停留半個鐘頭，是在三點多從竹東那裡離開，回到關西大概四點等語（見原審卷第一三四頁、第一三九頁），而證人莫麗英先則證述：期間被告曾載我們停在一個地方，他有下車，進去，我們也跟著進去，他和他的朋友在講話，講了不到二十分鐘就出來，我們就跟著出來，後來被告就直接載我們回關西，我不記得期間有被告停在某處，拿別人家的水龍頭接水洗車這種事，後來離開竹東時，大約三點多等語（見原審卷第一二九頁、第一三○頁），繼而聽聞證人鄭俊傑所為上揭證詞內容後，即又改證述：我現在想起來了，有去洗車這件事，我當時在車上等語（見原審卷第一四○頁），是以就被告與上揭二位證人之證詞內容相互對照觀之，其等就被告是否有在某停留處洗車、當時證人二位是否有下車等情之所述，均有所不同；更與證人傅健忠於原審法院調查時所結證述：當天我媽媽下班叫我去載她，經過乙○○家時，我看到有二個人蹲在乙○○家門口，當時他們並沒有在洗車，後來我載我媽媽回來時，經過乙○○家，我看到被告是站在玻璃門那裡，要出來不出來的，另外一個人還在更裡面。我那天是在十二點五十五分接到我母親電話，二、三分鐘後，我就出門，第二次經過乙○○家時，應該是一點五分左右。我出去的時候，我有看到車內還有一個人，是男的等語（見原審院卷第一五九頁反面至第一六三頁反面），亦有當時時間係證人鄭俊傑及莫麗英所證述之二點多至三點間，抑或證人傅健忠所證述之十二點多至一點間？以及在場人除被告外，係如被告所供述證人鄭俊傑及莫麗英並未下車，抑或證人傅健忠所證述有一男子在被告旁，車上的人是男子等之不同，而證人鄭俊傑及莫麗英復均不否認當時去竹東鎮何處，其等亦不知悉等情。從而，被告帶同證人鄭俊傑及莫麗英前往之地點是否確係乙○○住處前，亦非無疑。縱退步言，被告帶同證人鄭俊傑及莫麗英所前往之地點確係乙○○住處前，然依上揭所述，亦難認定被告帶同證人鄭俊傑及莫麗英前往該處之時間確係本案案發當日，是被告前揭所辯，亦難採信。

㈣案發當時確係因被告向證人謝育庭告以乙○○積欠其款項，其要搬音響抵債，但因認識不好意思搬，才要謝育庭和該彭姓男子前往該處搬走音響，證人謝育庭才依被告指示，和該彭姓男子共同竊取音響一組等情，已據證人謝育庭於歷次警、偵訊及原審法院九十二年三月五日訊問時證述明白，且證人謝育庭之前揭證詞始終如一，應堪採信。嗣證人謝育庭於原審法院九十二年十一月七日訊問時證述：我當時和被告在乙○○家門口等，目的是要向他要債，後來被告接到電話先走，就叫我和姓彭的人在那邊等乙○○，等了一會兒，沒有等到人，就想進去搬東西抵那五千元，是我自己決定的等語在卷（見原審卷第二○二頁），然此已和被告自己所辯述：當時我在謝育庭還沒到達之前，就先駕車離開之內容相互矛盾，而證人謝育庭為此證述內容斯時，被告亦同時在庭等情，有原審開庭報到單一份在卷足參（見原審卷第一九七頁），證人謝育庭於作證當時因他案在監執行，與亦因他案在監執行之被告在獄中下工時每天見面，該次訊問前，證人謝育庭和被告在羈押室等待開庭時，二人又坐在一起等情，亦為證人謝育庭證述屬實（見原審卷第二○二、二○九頁），足認證人謝育庭嗣於原審法院九十二年十一月七日訊問時，翻異前詞而為上揭證述，應係事後勾串迴護被告之詞，不足採信。再者，證人謝育庭並不認識乙○○，亦和乙○○無債權債務糾紛，若果證人謝育庭欲代被告向乙○○催討債務，衡情僅需代替被告在乙○○住處前等候乙○○回來後轉知被告欲催討債務之旨即足，若非被告指示證人謝育庭夥同該彭姓成年男子進入乙○○住處竊取音響一組，則和乙○○不認識且無債權債務糾葛之證人謝育庭，又有何必要在被告未指示處理方式之前，即如此積極的自行決定要搬走乙○○所有音響以作為抵債所需，並致自身陷於遭訴追刑事竊盜罪嫌之境地？是以被告辯稱係證人謝育庭擅自搬走乙○○所有之音響，其未參與竊盜犯行云云，顯與常情有違。另證人謝育庭自本案被查獲後，於歷次警、偵訊及原審法院調查中均坦承自身竊取前開音響之犯行，並無隱瞞，且觀案發後，乙○○因被告轉知而向謝育庭催討其所竊取之前開音響時，證人謝育庭亦曾書立切結書予乙○○，表明願以本身所有自用小客車以為抵押之意等情，此經乙○○陳述在卷（見偵查卷第六十二頁），並有切結書一份在卷足憑（見偵查卷第十四頁），益徵證人謝育庭自始至終並無意規避自身刑責，是以被告徒以證人謝育庭係以為如誣指其犯罪，將可使本身被判決較輕或獲無罪判決等語置辯，亦無足採信。

㈤被告聲請傳喚證人即新竹縣警察局竹東分局刑事組員警丙○○到庭作證，惟證人丙○○僅證述乙○○報案及製作筆錄之過程，尚難就被告之竊盜犯行為有利或不利之認定。

㈥綜合以上，被告上揭所辯均不足憑採，本案事證已臻明確，被告所為前揭犯行足堪認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告與謝育庭、彭姓成年男子間就上揭竊盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又公訴意旨雖認被告所為係應成立刑法第三百二十一條第一項第二款、第四款之結夥三人踰越門扇竊盜罪等語，惟按所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越門扇牆垣而言，是以所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進。而本件乙○○住處於案發當時並未上鎖，謝育庭和該彭姓成年男子係直接開門進入竊取音響等情，已為乙○○於警訊時陳述：歹徒是從一樓大門，因大門未上鎖，而進入屋內行竊等語明確（見偵查卷第七頁反面），並為證人謝育庭證述在卷（見原審卷第二十五頁），則證人謝育庭和該彭姓男子既係開啟未上鎖之大門入內行竊，並未毀壞，亦未踰越，顯與毀越門扇竊盜之情形不相符合。再者，刑法第三百二十一條第一項第四款所規定結夥三人以上竊盜，係以三人夥同實施竊盜行為為必要，不包括同謀共同正犯而未參與實施犯罪行為者在內。本件係被告與謝育庭及該彭姓成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，事前謀議，由被告指示行竊目標，而由謝育庭及該彭姓成年男子二人實施竊盜行為，被告未參與實施竊盜行為，從而被告與謝育庭及該彭姓成年男子為刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪之同謀共同正犯，但不成立結夥三人以上竊盜，是以公訴意旨尚有未洽，惟因起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。

四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法，原判決引用本院九十二年度上易字第七五五號刑事判決為認定被告為竊盜罪共犯之證據，並於判決理由上載明該證據附於原審卷第二二二至第二二四頁，惟原審卷第二二二頁至第二二四頁係被告之提還押票，並非理由所載之該判決書，原審判決書內所記載之證據，實際上並不存在於原審卷內，原判決之採證，尚難謂合。

㈡九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，由職權主義之訴訟制度調整為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。而為加強當事人進行主義色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序外，審判長就被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符合改良式當事人進行主義之修法精神，並於同年九月一日施行。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪被告防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，本件原審法院審判長於調查證據完畢後，即諭知開始辯論，並請檢察官論告 (見原審卷第二百十八頁) ，疏未訊問被告被訴之事實，原審之審判程序，即有瑕疵 (最高法院九十三年台上字第二八八四號、九十三年台上字第二九０三號判決意旨參照) 。被告上訴，仍執前詞否認犯罪，為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪手段、目的、情節、所生危害、所竊取財物價值，其雖未實際為行竊動作，然其係居於指示謝育庭及該彭姓成年男子行竊目標之角色，犯後又一再飾詞辯解，難認有悔悟之心，及參酌告訴人所失竊之音響嗣遭同案被告謝育庭自行變賣，被告並未取得任何利得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。