臺灣高等法院93年度上訴字第3031號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3031號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第三○三號，中華民國九十三年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五七五號，及移送本院併辦同署九十三年度毒偵字第六八七號、第九八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十年度毒聲字第一二四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院以九十年度毒聲字第二三九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿後，由臺灣宜蘭地方法檢察署檢察官於民國九十一年二月二十六日，以九十一年度戒毒偵字第三號為不起訴處分確定。其另因毀損案件，經臺灣宜蘭地方法院以八十九年度少連易字第二號刑事判決判處有期徒刑六月，嗣經臺灣宜蘭地方法院以九十年度聲字第二○一號裁定更定其刑為有期徒刑七月，另因偽造貨幣案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十年度訴字第一二七號刑事判決判處有期徒刑三年四月確定，上開有期徒刑經接續執行後，於九十二年十二月三十日假釋出監。詎其於假釋期中猶不知慎行，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自民國九十三年四月某日時起，至同年九月一日中午十二時許止，連續施用第一級海洛因毒品，分別於下列時、地為警所查獲：

（一）於四月初某時起至五月底止，在其位於在宜蘭縣礁溪鄉○段一二七巷七號住處，以注射針筒摻入第一級毒品海洛因注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十三年七月二十三日下午七時許，為警持搜索票於其上開住處搜出，並扣得甲○○所有專供施用海洛因之注射針筒五支，並經其同意為警採集尿液送驗呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡反應，始查獲等情。

（二）於九十三年六月初某日時起，至同年九月一日上午八時許，以將海洛因摻入香菸之方式，初期一個月施用一次，至

七、八月間一星期施用一次，在宜蘭縣礁溪鄉六段一二七巷七號住處，連續施用海洛因多次。嗣於九十三年六月十一日下午五時二十五分許至臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室接受尿液調驗，經採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。

（三）又於九十三年九月一日中午十二時許，以第一級毒品海洛因摻入香煙後，點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十三年九月一日下午四時三十分許，因其遭通緝為警在宜蘭縣礁溪鄉○○路逮捕後，經其同意為警採集尿液送驗呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡反應，始查獲等情。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移

理由

一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭。然查上揭事實欄一（二）之部分，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第七十頁、第七十一頁、第七十九頁、第八十頁），且其於九十三年六月十一日下午五時二十五分許至臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室接受尿液調驗，經採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反應，有該署尿液編號對照表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表，及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告等件附卷可稽，是被告自白要與事實相符，應非虛詞，足堪採信。又被告前因施用毒品案件，經原審以九十年度毒聲字第一二四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以九十年度毒聲字第二三九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿後，由臺灣宜蘭地方法檢察署檢察官於九十一年二月二十六日，以九十一年度戒毒偵字第三號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表等件存卷足憑。綜上所述，本件事證明確，被告施用毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、再查：有關右揭事實欄一（一）之部分（即檢察官移送本院併辦之臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年毒偵字第六七八號），被告於偵查中檢察官訊問時自承於九十三年四月初即開始用第一級毒品海洛因，且就員警在其住處搜出，並予扣案之被告甲○○所有之注射針筒五支可憑。（見九十三年毒偵字第六七八號卷第二十三頁）。又與員警搜索時在場之案外人林文志，經檢察官訊問時亦供稱該床鋪下搜出之注射針筒為甲○○所有相符（見同上偵卷第十五頁）。佐以經採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反應，有該慈濟大學濫用藥物檢驗中心尿液編號對照表之慈藥字第九三○八○五○六號函卷附可按（見上偵卷第二十五頁、第二十六頁），足徵被告自白與事實相符，是此部分事證明確，洵堪認定。

三、又有關右揭事實欄一（三）之部分（即檢察官移送本院併辦之臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年毒偵字第九八九號），被告於偵查中檢察官訊問時自承於九十三年九月一日當日接近中午時，在其住處將海洛因滲入香煙內施用，且當天亦經員警採集驗尿等情在卷可按（見九十三年毒偵字第九八九號卷第二十三頁）。佐以經採集其尿液送鑑定之結果，呈嗎啡陽性反應，有該慈濟大學濫用藥物檢驗中心尿液姓名及編號對照表在卷可稽，顯見被告之自白與事實相符，是此部分被告施用第一級海洛因毒品事證明確，亦洵堪認定，依法應予論科。

四、論罪部分：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，被告予以連續施用。核被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，而其施用毒品前所持有第一級毒品之低度行為，業已為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因抵癮之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

（二）公訴人雖僅就被告於九十三年六月十一日下午五時二十五分許往前回溯二十四小時內施用毒品之犯行提起公訴，然

告於上開時間外施用毒品之犯罪事實，與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘施用毒品犯行部分一併加以裁判。

（三）另臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第六八七號、及同署九十三年度偵字第九八九號移送本院併辦被告另施用第一級毒品犯行部分（即事實欄一（一）、（三）部分），雖未據起訴，然此與前開已起訴事實欄一（二）部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究，併予敘明。

五、撤銷改判及科刑：

（一）原審以被告甲○○犯罪事實欄一（二）連續施用第一級毒品海洛因部分，以罪證明確而予論罪科科，原非無見。惟就犯罪事實欄一之（一）、（三）連續施用第一級毒品海洛因部分，與論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本為起訴效力所及，原審未及審理，容有末洽。公訴人上訴指摘原審就此二部分未及審理，為有理由。自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，於假釋期間，而繼續施用毒品，未珍惜力求省悟悔改，歷經毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒程序後，仍無法在戒斷程序中確實戒除毒害，反再有長期連續施用毒品之行為，顯見其已難憑己力戒斷毒癮，而有對之科以較長刑期俾利摒除毒害之必要，惟念其於原審到庭坦承犯行有欲改過，及其犯罪動機、目的、手段與造成社會潛在侵害程度等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑。另扣案針筒五支，係屬施用第一級毒品海洛因之器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

（二）另被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。

六、另上訴人（即公訴人）移送本院併辦：（一）就臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六八七號併辦指稱：被告甲○○於九十二年七月二十三日二十二時四十五分許為警採尿前之九十六小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命，嗣於九十三年七月二十三日下午七時許，為警持搜索票在其住處查扣安他命之吸食器，並經其同意為警採集尿液送驗呈第二級毒品安非他命之陽性反應等情。（二）同署九十三年度毒偵字第九八九號併辦指稱：被告甲○○又於九十三年九月一日中午十二時許，在不詳處所，以第二級毒品安非他命、及第一級毒品海洛因摻入香煙後，點燃吸食之方式施用，而認涉有一行為觸犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等數罪名，嗣於九十三年九月一日下午四時三十分許，因其遭通緝為警在宜蘭縣礁溪鄉○○路逮捕後，經其同意為警採集尿液送驗呈第二級毒品安非他命陽性反應等情。然查：海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，二者分屬不同之構成要件，本無法併為連續犯之處置，或縱如公訴人併辦意旨指稱，係以第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因摻入香煙後，點燃吸食之方式施用，然二者（即第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因）於各別摻入香煙時，即屬先後不同行為構成要件之著手實行，雖被告同時吸食，乃屬行為結果之競合，並無礙於各別犯罪行為之成立，公訴人上訴指稱其係一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，容有誤會，是本院無法就公訴人併辦之被告施用第二級安非他命部分併為審理，自應就此部分退回另行處置，併予敘明。

據上論斷，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。