臺灣高等法院93年度上訴字第3425號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3425號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　 （現因另案在臺灣台北監獄台北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第456 號，中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第442 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十一年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑八月，並經最高法院駁回上訴確定，又於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日確定，前揭二罪經本院定應執行刑為有期徒刑十一月；再於八十二年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年四月確定，另於八十二年間因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，前揭二罪經臺灣嘉義地方法院定應執行刑為有期徒刑三年七月，上開數罪經接續執行，於八十四年八月三十日因縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期間再犯罪經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑二年五月二十日；再於八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年二月確定；再於八十六年間因偽造文書案件，經本院臺中分院判處有期徒刑十月確定；前開二罪，復經臺灣高等法院臺中分院定應執行刑為有期徒刑一年十月；又於八十八年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑八月確定，前開數罪並與上開殘刑接續執行，於九十一年一月三日假釋出監，嗣再經撤銷假釋，應執行殘刑二年一月三日，於九十三年八月十一日入監執行，現仍在執行中（以上各罪在本案均不構成累犯）。又甲○○復因於八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年毒聲字第三八四五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以八十八年毒聲字第一四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因其戒治期間其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二九六九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年五月二十五日出所，並於八十八年十二月三十日保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十二日以八十九年度戒毒偵字第三四號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年十二月中旬起至九十三年一月七日下午四時許，在臺北縣新莊市○○○路三一三號七樓之一住處內，以將海洛因及安非他命磨細混合置入針筒內，以針筒注入體內之方式，平均每隔八至十小時施用一次，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於九十三年一月七日下午五時十分許，在上址為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命淨重一點一公克、及其所有供己施用海洛因及安非他命所用之注射針筒一支。甲○○復承前之概括犯意，自九十三年二月間至同年八月九日下午五時許，在台北縣新莊市○○○路三一三號七樓之一住處，以將安非他命放置於自置之玻璃球內，以小火烘烤產生煙霧，再以鼻孔吸食，及以將海洛因以食鹽水稀釋，放置於注射針筒內，施打於身上之血管中，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於九十三年十月八日為警於板橋市○○路四號六樓（富麗旅社）七一三室查獲，並扣得其所有供己施用安非他命所用之吸食器（含殘渣）貳組。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告坦承不諱，且被告在前開時地經警查獲時所採集之尿液，經送請檢驗之結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年一月二十八日濫用藥物檢驗報告一份及臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年八月二十七日尿液檢驗報告一份附卷可稽，且九十三年一月七日查扣之白色結晶物一包經鑑驗結果，呈安非他命反應，淨重一點一公克，有初步鑑驗報告單一份附卷可佐，此外，復有被告所有供己施用海洛因及安非他命所用之注射針筒一支及安非他命吸食器（含殘渣）貳組扣案足資佐證。是堪認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命應與事實相符。按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於公布後六個月即九十三年一月九日施行，有關該條例第十條之施用毒品犯罪，其條文雖未修正變更，惟對犯該條施用毒品之犯罪，修正前區分為初犯、五年後再犯、五年內再犯及三犯以上而異其刑事處遇程序，亦即須「曾受觀察、勒戒處分執行完畢，經不起訴處分或不付審理之裁定後，五年內再犯仍送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向」，或「曾受強制戒治並為不起訴處分或不付審理之裁定後，五年內再犯」，或「三犯以上」者，始得依法訴追處罰；修正後則簡化區分為初犯、五年內再犯及五年後再犯三種，僅須「曾受觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者」，即得依法訴追處罰，是本次修正後就施用毒品犯罪之追訴處罰條件已有所變更。查被告於八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年毒聲字第三八四五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院以八十八年毒聲字第一四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因其戒治期間其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二九六九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年五月二十五日出所，並於八十八年十二月三十日保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十二日以八十九年度戒毒偵字第三四號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書在卷足憑，被告係受強制戒治處分執行完畢並經不起訴處分後，復自九十二年十二月中旬起至九十三年一月七日下午四時許，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，顯係在五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，是無論依修正前、後第二十三條第二項之規定，均應依法追訴、審判，並未有不同之處置。本件事證明確，被告施用第

一、二級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。

二、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。又按，毒品危害防制條例雖經修正，已如前述，惟該條例第十條所規定之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其法定刑均未修正，而修正後之該條例第二十條、第二十三條第二項等條文亦僅修訂觀察、勒戒及強制戒治等保安處分之規定，刑法第二條第二項已就保安處分之適用有明文規定，自不生引用刑法第二條第一項有關「刑罰」變更比較新舊法之問題，附此敘明。又查，被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均各時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並各加重其刑。又公訴人雖僅對被告於九十三年一月七日為警採尿前回溯二十六小時、九十六小時內某時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行予以起訴，而未論及被告如事實欄所述之其餘犯行，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，該部分犯行既與前開已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，併此敘明。再查，又被告連續多次將海洛因及安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪論處，至公訴人雖認上開二罪間，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰，惟被告在本院審理時既供述上開毒品海洛因、安非他命係混合一起施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，另外，被告於九十三年二月間至九十三年八月九日之施用毒品犯行，雖係將海洛因和安非他命分開施用，但此部分施用第一級毒品和施用第二級毒品之犯行，已分別與之前之施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，構成連續犯，固仍屬一連續行為觸犯二罪名，附此敘明。原審對被告論罪科刑，固非無見，然原判決未及審究被告從九十三年二月間至九十三年八月九日之犯行，尚有未合，公訴人上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品而負刑責，又於假釋期間因施用毒品，經強制戒治後而獲不起訴處分之寬典，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎其不知悛悔，在二度假釋期間復行施用海洛因及安非他命，戕害自己身心健康，兼衡其素行不佳、智識程度、犯罪動機、目的、施用期間長短、頻率，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。再扣案之安非他命淨重一點一公克，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；至扣案已經使用之注射針筒一支及吸食器（含殘渣）貳組，為被告所有供己施用海洛因及安非他命所用之器具，業據被告在本院審理時供承明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。

三、被告甲○○於九十三年十月八日為警於台北縣板橋市○○路四號六樓富麗旅社七一三室被查獲時，被查扣海洛因三包（重十七點六五公克）、安非他命三小包（二點三公克）、安非他命吸食器（含殘渣）二組、毒品分裝袋四二個、毒品分裝瓶三個、注射針筒十七枝、電子磅秤二個等物，其中除安非他命吸食器二組，因含殘渣，可認係被告已經使用供吸食安非他命所用之器具外，餘均無證據可認係被告用來供施用毒品所用。另被告甲○○於九十三年八月十日檢訊時自承其從九十二年十月間起，在台北縣、市等地販賣海洛因及安非他命（見臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三三三一號卷第40、41頁），顯然併辦案件被告甲○○另涉嫌販賣毒品罪嫌，此部分應由移送機關另為適當之處理，併案意旨所舉查扣之物品（除吸食器二組外），亦應由移送機關併予處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。