臺灣高等法院93年度上訴字第3501號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3501號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1897號，中華民國93年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於民國八十七年四月三十日以八十七年度易字第一六七○號判處有期徒刑十月，再經本院於八十七年七月二日以八十七年度上易字第三二五二號撤銷原判決，但仍判處有期徒刑十月確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於八十八年五月二十四日以八十八年度易字第一二八七號判處應執行有期徒刑八月，再經本院於八十八年十二月十四日以八十八年度上易字第三六七一號撤銷原判決，改判有期徒刑十月確定。嗣上開二案接續執行，於九十年十月三日因縮短刑期且假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。

二、甲○○前另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月二十八日以八十七年度偵字第二七一六八號不起訴處分確定。甲○○復於上開不起訴處分後之五年內，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於八十九年三月九日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以八十九年度毒偵字第二○七八號不起訴處分確定。甲○○又因施用毒品案件，除經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治外（按：嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行，遂提前於該日釋放甲○○而未執行強制戒治完畢），並經臺灣板橋地方法院於九十二年十一月二十七日以九十二年度訴字第一七五四號判處應執行有期徒刑一年二月，而於九十三年二月十六日撤回上訴確定，現尚在監執行中。詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內即自九十三年四月底某日起至同年七月十六日上午八時許止，在其女友位於臺北縣蘆洲市○○街二一三號二樓之住處，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸用之方式，約三至五日即施用乙次，連續多次施用第一級毒品海洛因。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之概括犯意，同於上開時、地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，約三至五日即施用乙次，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十三年七月十七日上午七時許，警方經甲○○同意後，分別於上址及上址地下室停車場執行搜索，經採集其尿液送驗而查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（驗後合計淨重三七點九九公克，空包裝重一點五九公克）、第二級毒品甲基安非他命乙包（驗後淨重十五公克）、其所有供犯罪所用之殘渣袋四十個、電子磅秤乙個、吸食器乙組及其所有供犯罪預備之分裝袋一百十三個。

三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭犯罪事實，於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷第二十八頁、本院卷九十三年十二月二十八日審判筆錄）。佐以：

（一）被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署

七一六八號不起訴處分確定。被告復於上開不起訴處分後之五年內，再因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於八十九年三月九日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署

分確定。被告又因施用毒品案件，除經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治外（按：嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行，遂提前於該日釋放被告而未執行強制戒治完畢），並經原審於九十二年十一月二十七日以九十二年度訴字第一七五四號判處應執行有期徒刑一年二月，而於九十三年二月十六日撤回上訴確定，現尚在監執行中之事實，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾三犯施用毒品，並於前揭八十九年三月九日觀察、勒戒執行完畢後釋放甚明，洵無疑義。

（二）次查，經警將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十三年七月二十九日編號CH/2004/70505 號濫用藥物尿液檢驗報告各乙份在卷可稽。又查：

１、海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋明在案。

２、甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋明在案。

３、再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函釋明在案。

４、另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。

５、綜上所論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明，洵堪認定。

（三）此外，扣案之海洛因四包確屬第一級毒品海洛因無訛（驗後淨重三七點九九公克，空包裝重一點五九公克），此有法務部調查局九十三年八月十七日調科壹字第○六○○○八六六四號鑑定通知書乙份在卷可稽，又本件尚有第二級毒品甲基安非他命乙包（驗後淨重十五公克，又被告坦承其施用上開毒品無訛，且將被告之尿液送驗結果，確係呈甲基安非他命陽性反應，已如上述，足見此等毒品應係甲基安非他命甚明，公訴意旨認此等毒品係安非他命，容有誤會）、殘渣袋四十個、電子磅秤乙個、吸食器乙組及分裝袋一百十三個扣案可稽，該等物品核與被告施用本件毒品所可能使用或預備之物相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。

（四）綜上所述，被告前曾三犯施用毒品，且於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證應屬明確，其犯行應堪認定，依法應予論科。

二、論罪部分：

（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

（三）被告前因竊盜案件，經原審於八十七年四月三十日以八十七年度易字第一六七○號判處有期徒刑十月，再經本院於八十七年七月二日以八十七年度上易字第三二五二號撤銷原判決，但仍判處有期徒刑十月確定；又因竊盜案件，經原審於八十八年五月二十四日以八十八年度易字第一二八七號判處應執行有期徒刑八月，再經本院於八十八年十二月十四日以八十八年度上易字第三六七一號撤銷原判決，改判有期徒刑十月確定。嗣上開二案接續執行，於九十年十月三日因縮短刑期且假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有前揭前科資料在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並均依法遞加之。

三、上訴駁回之理由部分：

（一）原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第九款、第四十七條、第三十八條第一項第二款。並審酌被告時值年輕卻施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾三犯施用毒品，且曾強制戒治，竟於短期內再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。及連續施用第二級毒品，處有期徒刑壹年，並定其應執行有期徒刑貳年。扣案之海洛因（驗後合計淨重參柒點玖玖公克）及甲基安非他命（驗後淨重拾伍公克），既分屬第一、二級毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。至該海洛因四包及甲基安非他命乙包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供施用毒品所用或預備之物，且係被告所有，此據被告於原審審理時供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，亦併予宣告沒收。另扣案之殘渣袋四十個、電子磅秤乙個係供本件施用第一級毒品海洛因所用，扣案之吸食器乙組係供本件施用第二級毒品甲基安非他命所用，扣案之之分裝袋一百十三個係供本件施用第一級毒品海洛因預備之用，且均係被告所有，業據被告於原審審理時供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，均併予宣告沒收。至本件雖另扣有針筒二支，且該針筒二支係被告所有，此據被告供明在卷，然被告辯稱該針筒之用途並非供施用海洛因所用，而係在其買受海洛因時，藉以查看有無摻入過多的糖，以防被騙等語，此核與被告自始至終均供稱其施用海洛因之方式係以將海洛因摻入香菸內點燃後吸用，並非以針筒注射之方式施用等情相符，尚無不符常情之處，足見上開針筒二支尚難認係被告施用本件毒品所用或預備之物，自無從宣告沒收等。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以量刑過重云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第10條第2 項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。