臺灣高等法院九十三年度上訴字第七七一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第七七一號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第五三四

號，中華民國九十三年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署

九十二年度毒偵字第一００七號，移送併辦案號：九十三年度毒偵字第二五二號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）八十八年一月二十八日以八十八年度毒聲字第一九一號裁定交付觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年二月十一日，以八十七年度偵字第五一一五號為不起訴處分確定；又因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經台灣基隆地方法院於八十八年八月十七日以八十八年度基簡字第六０六號判處有期徒刑五月確定，而於九十一年一月八日易科罰金執行完畢。仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於九十二年十月十四日，在基隆市○○街二十九巷三十號友人呂振鵬住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次。另又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年十月十六日某時，在基隆市○○路一一四號五樓住處樓下，施用第一級毒品海洛因一次。其後於九十二年十月十七日十三時五十分許，經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至基隆市○○街二十九巷三十號黃鴻婷、呂振鵬（以上二人由檢察官另案偵辦）住處實施搜索，經警訊問後移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦，由檢察官飭回候傳；惟其於警訊中所採尿送驗發現有甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，而為警查獲。甲○○自檢察官飭回候傳時起，至九十三年一月二十九日二十二時止，仍承前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，在基隆市○○○路加油站等處，連續施用第一級毒品海洛因二次。又承前施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十三年一月二十九日二十三時二十五分警訊中採尿回溯九十六小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因本案經傳訊未到庭，由原法院發布通緝後，於九十三年一月二十九日二十三時許，在基隆市○○路一一四號前為警逮捕，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一袋（淨重０‧五一公克，包裝重０‧一九公克），及其所有供施用海洛因所用之注射針筒二支；於同日二十三時二十五分許警訊中所採尿送驗發現有甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，而再度為警查獲。

二、案經基隆市警察局第三分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移併辦。

理由

一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何之陳述，惟據其在原法院審理中陳述，則對於前揭事實，除在九十三年一月二十九日二十三時二十五分警訊中採尿回溯九十六小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行外，其餘均自白不諱（見原審卷第八十四頁）。次查：

㈠被告於九十二年十月十七日、九十三年一月二十九日分別為警查獲後，其先後於警訊中經採集之尿液送檢驗結果，均呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應乙節，有基隆市衛生局九十二年十月二十四日基衛檢字第０九二００一五一三三號、九十三年二月九日基衛檢字第０九三０００一八三號函及所附檢驗成績書各一紙附卷可稽（見毒偵字第一００七號卷第三十六頁、三十七頁，毒偵字第二五二號卷第三十三頁、第三十四頁）。且被告於九十三年一月二十九日二十三時許，在基隆市○○路一一四號前為警逮捕時，為警扣得之白粉一袋，經送驗結果發現確係第一級毒品海洛因，淨重０‧五一公克，包裝重０‧一九公克，亦有法務部調查局調科壹字第三二０００一九六七號鑑定通知書附卷可查；另又有被告供施用海洛因所用之注射針筒二支扣案為證。被告之前揭自白與事實相符，自屬可信。

㈡再查，甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，一般而言安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排除，約百分之九十於九十六小時內自尿中排除，是以吸用安非他命時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函可參。又查，被告於九十三年一月二十九日為警逮捕後，於同日二十三時二十五分許警訊中所採尿送驗發現有甲基安非他命之陽性反應，有基隆市衛生局九十三年二月九日基衛檢字第０九三０００一八三號函及所附檢驗成績書一紙附卷可考（見毒偵字第二五二號卷第三十三頁、第三十四頁）。揆諸前揭說明，則被告於九十三年一月二十九日二十三時二十五分警訊中採尿回溯九十六小時內之某時，在不詳處所有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，亦可認定。

㈢被告甲○○前曾因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣基隆地方法院於八十八年一月二十八日以八十八年度毒聲字第一九一號裁定交付觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年二月十一日，以八十七年度偵字第五一一五號為不起訴處分確定；又因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經台灣基隆地方法院於八十八年八月十七日以八十八年度基簡字第六０六號判處有期徒刑五月確定，有本院被告全國前案紀錄表，及台灣基隆地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第五一一五號為不起訴處分書、台灣基隆地方法院八十八年度基簡字第六０六號判決各一件在卷可稽（見毒偵字第一００七號卷第三十三頁、三十五頁）。顯見被告為「三犯」施用第一級及第二級毒品罪，自毋庸置疑。

㈣本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行（以下稱修正後毒品危害防制條例）。被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間，連續至修正後毒品危害防制條例施行後，自應逕依修正後毒品危害防制條例規定處斷。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為先後三次施用第一級毒品行為、先後二次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定分別以一罪論，並各加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又，公訴人雖僅就被告於九十二年十月十七日十三時五十分許採尿回溯二十四小時、九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次、施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行起訴，但未經起訴部分，核與起訴部分有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，有如前述，本院自得併予審判。另查，被告前曾因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經台灣基隆地方法院於八十八年八月十七日以八十八年度基簡字第六０六號判處有期徒刑五月確定，而於九十一年一月八日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定分別遞予加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查；㈠就被告施用第一級毒品犯行部分，為警扣得之白粉一袋，經送驗結果雖係第一級毒品海洛因，然其淨重僅為０‧五一公克，包裝重０‧一九公克，有法務部調查局調科壹字第三二０００一九六七號鑑定通知書附卷可查；原判決認係毛重０‧八公克，自有未洽。㈡關於施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，未及就被告於九十三年一月二十九日二十三時二十五分警訊中採尿回溯九十六小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行併予審判，亦有未當。被告之上訴意旨未附具任何理由，其上訴雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品雖為自戕行為，然其行為已影響社會善良風氣，且前有多次施用毒品前科，卻無法戒除，及其犯罪後已坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之海洛因壹袋（淨重０‧五一公克，不含外包裝）係第一級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；用以放置海洛因之外包裝（重０‧一九公克）、注射針筒貳支，係被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

四、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。