臺灣高等法院94年度上易字第2089號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第2089號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1078號，中華民國94年10月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1237號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國90年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於91年9月19日執行完畢。另其前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第10541、17880、23421號及89年度毒偵字第2388號為不起訴處分確定，以及於90年間因施用第二級毒品，再經裁定送強制戒治。詎其仍於92年7月22日強制戒治執行完畢釋放後，又基於施用第二級毒品之概括犯意，連續於94年5月1、2日某時許，在不詳地點之友人住處，各施用安非他命毒品1次，嗣於同年5月4日下午7時10分，在台北市○○區○○街47之1號4樓居所，為警查獲，經警於94年5月4日22時30分許並採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現其尿液呈毒品安非他命陽性反應，始查得上情。

二、案經台北市政府警察局信義分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告甲○○坦承僅施用安非他命一次，辯稱：非施用二次云云，惟查前揭事實，業據被告於原審坦認屬實，而被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第10541、17880、23421號及89年度毒偵字第2388號為不起訴處分確定，以及於90年間因施用第二級毒品，再經裁定送強制戒治，分別有台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、本院被告前案紀錄表附卷可按；次查：被告於94年5月4日22時30分許為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫學分析法初步檢驗，以及以GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，均發現其尿液呈毒品安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書在卷可稽，而以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院83年4月7日（八三）北總內字第03039號函釋在案，則被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法複驗，既呈安非他命陽性反應，顯已排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足徵被告於採尿前確曾施用毒品，且按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上建資料推斷，最長不可能超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字第001156號函一紙可考，而被告所供施用第二級毒品安非他命之陳述，顯與前述科學檢驗之結果相符，應堪採信；再查：經將被告血液與於94年5月4日22時30分許所採集之尿液送法務部法醫研究所以鑑定結果，認：「血液與尿液檢出之各項相對應型別均相符，計算個人識別率（重複率）為6.6乘以10 之負17次方以上，因此認為尿液極可能（機率為99.99999％以上）為甲○○所有」等情，有法務部法醫研究所回函在卷可稽；綜上，被告翻異前供，辯稱僅施用一次，無非卸責之詞，要不足取，本件事證已臻明確，被告之犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用行為，時間緊接，所犯之罪名及基本犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告於九十四年五月四日採尿前九十六小時內某時，施用安非他命一次以外另一次施用安非他命之犯行，雖未經檢察官提起公訴，因與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，是一併審理。查被告於90年間因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於91年9月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加重之。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審漏未敘明被告另一次未經檢察官起訴之施用安非他命之犯行，得併予審究之理由，尚有不當。被告上訴雖無理由，但原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機目的、施用毒品之次數、犯罪所生之危害、犯後態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。另扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重0.07公克）及分裝袋56只，被告否認為其所有，又無證據可認係被告所施用之毒品，爰不為沒收之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。