臺灣高等法院94年度上易字第431號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第431號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第338 號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1649號；移送併案審理案號：93年度毒偵字第2425號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年8 月30日，以88年度毒偵字第212 號為不起訴處分確定後；復於93年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣基隆地方法院於93年8 月11日，以93年度基簡字第430 號判決判處有期徒刑2月確定，而於94年2 月5 日執行完畢（不構成累犯）。詎甲○○於前開案件判決後，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年8 月底某日起至同年12月3 日上午9 、10時許止，連續在基隆市火車站公共廁所、基隆市某不詳地址友人住處及基隆市○○路12巷9 號4 樓加蓋鐵皮屋租住處等地，以玻璃球吸食器燒烤吸食方式施用第二級毒品安非他命多次，平均約2 、3 天施用1 次。甲○○又另行基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於93年9 月6 日上午，在基隆市○○路附近，因向不詳姓名之人購買甲基安非他命，經該人贈送海洛因1 包（淨重0 ．09公克）而非法持有之。嗣先於93年9 月8 日下午2 時許，在基隆市○○路12巷9 號4 樓加蓋鐵皮屋租住處，為警持搜索票查獲，並扣得甲○○所有供施用之甲基安非他命5 包（毛重約4 ．6 公克）及其非法持有之海洛因1 包（淨重0 ．09公克）；嗣因未到案執行遭通緝，而於93年12月5 日下午2 時25分許，在基隆市○○街2 巷口，經警緝獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 支。甲○○2 次經警查獲後，分經警採集其之尿液送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨由該署檢察官移請併案審理。

理由

一、前開施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因之事實，業經被告甲○○於原審審理時自白不諱，且被告於93年年9 月8 日、同年12月5 日，經警查獲後所採集之尿液檢體，經送請基隆市衛生局、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有基隆市衛生局基檢衛壹字第0930013488號、第0000000000號檢驗成績書2 紙及上開公司93年10月22日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽。又上揭被告於93年9 月8 日為警查獲之白色粉末1 包，經送請法務部調查局鑑定結果，送驗白粉含第一級毒品海洛因成分，淨重0 ．09公克（空包裝重0 ．19公克）；另扣案之白色透明晶體5 包，經檢驗結果，亦呈安非他命反應（毛重約4 ．6 公克）等情，分別有法務部調查局93年10月8 日調科壹字第320002352 號鑑定通知書、基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例初步鑑驗報告單各1 紙附卷可參。此外，復有供施用第二級毒品安非他命用之吸食器1 支扣案可資佐證，足見被告自白施用第二級毒品安非他命之犯行及非法持有第一級毒品海洛因之犯行，顯與事實相符。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命並持有第一級毒品海洛因犯行，均堪認定。

二、按海洛因、甲基安非他命，分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年8 月30日，以88年度毒偵字第212 號為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書及本件被告前案紀錄表各1 紙在卷可按，被告於觀察、勒戒後5 年內再犯施用第二級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，自應依法論科。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告於93年9 月7 日12時許之施用第二級毒品甲基安非他命行為，就前開其餘未經起訴之施用第二級毒品安非他命部分，既經檢察官移送併辦，核與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。至被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，並爰審酌被告前已有施用毒品前科紀錄，堪認其素行不佳，仍不知悔改警惕，猶再施用第二級毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後坦認犯行等一切情狀，就被告所犯上開2 罪，分別量處有期徒刑6 月、3 月，並諭知易科罰金之折算標準，及定應執行有期徒刑7 月及諭知易科罰金之折算標準；並以扣案之甲基安非他命5 包（毛重約4 ．6 公克）係查獲之第二級毒品、海洛因1包（淨重0．09公克）係查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；至甲基安非他命吸食器1 支，係被告所有，供犯施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，已據被告供明在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告未附任何理由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。

四、併案意旨（臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第913 號）另以：被告於94年2 月28日15時40分，在基隆市○○街53號前，為警查獲持有甲基安非他命1 小包，經採其尿液送驗，呈甲其安非他命反應，因認被告連續犯有毒品危害防制條例第10條第2 項之罪嫌云云。惟查，被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣基隆地方法院於93年8 月11日，以93年度基簡字第430 號判決判處有期徒刑2 月確定，而於93年12月5 日入監執行，至94年2 月5 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表及出入監簡列表各1 紙附卷足憑，被告既已入監執行，其主觀上應禁絕再施用毒品，且在監服刑期間亦無施用毒品之可能，則其於出獄後再行施用毒品，自應認係另行起意，此併案部分與前揭論罪科刑部分即無連續犯之裁判上一罪之關係，且未經檢察官起訴，本院無從併予審理，應退回檢察官另為適當之處理，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2 項：施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。