臺灣高等法院94年度上更(二)字第53號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　94年度上更(二)字第53號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

胡坤佑 律師

上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院，87年度訴字第 970號，中華民國87年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第 24463號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國86年6月15日起至同年9月初某日止，任職設於台北市大安區○○○路○段222號 7樓宏東企管顧問股份有限公司（以下簡稱宏東公司），擔任業務部經理，負責公司外匯保證金現貨交易業務之執行。宏東公司登記之營業項目為：「一、房屋租賃之介紹業務。二、代理國內外房屋仲介。

三、企業管理之諮詢診斷分析顧問業務（會計師業務和證券投資顧問業務均除外）。四、國內外投資之引介提供諮商顧問業務（證券投資顧問業務除外）。五、為國內工商業向國內外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（銀行業務除外）。六、國際外匯資訊諮詢顧問。」，並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業。乙○○明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第 3條第1項第4款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，竟未經財政部証券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，與該公司負責人李洪楷（經臺灣臺北地方法院87年訴字第1551號案件，判處有期徒刑 6月確定），基於共同犯意之聯絡，以宏東公司名義與澳門利基投資有限公司（ TOPWORTH INVESTMENTS〈MACAU〉LTD.）（以下簡稱利基公司）合作，自86年7月4日起至86年8月8日止，共同在台灣招攬客戶甲○○與澳門利基公司簽訂外匯現貨交易契約書，約定甲○○匯款至澳門利基公司指定之銀行帳戶（LUSO INTERNATIONAL BANKING LTD 244-246RUA DE PEQUIM LOJA J N K MACAU SWIFT CODE LUSOMOMX），以開立現貨保證金帳戶（辨別號碼 5666號），開戶保證金為美金 2萬元以上。甲○○先自行以電話下單給澳門利基公司，再由澳門利基公司依甲○○指示在香港執行現貨外匯交易，宏東公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；甲○○同時於86年7月4日與乙○○簽訂交易授權書委託乙○○為全權代理人，代理甲○○撥打國際電話，委託澳門利基公司外匯交易員，代向澳門地區之銀行以槓桿保證金契約方式在香港買賣外幣，操作之外幣包括日幣、馬克、英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，並約定每一口合約之合約量：馬克為12萬5千馬克、日幣為1千2百50萬日幣、英鎊為6萬2千5百英鎊。每口合約，當天交易需保證金 2千美元；因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門利基公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由澳門利基公司依合約收取一定比例之佣金，宏東公司則按每口抽取新台幣（下同）6百元至9百元不等之手續費，乙○○可分得5 百元至7百元不等。甲○○乃於86年7月4日匯入美金3萬元至上開帳戶，除甲○○自行下單外，由乙○○以每口 2千美元為單位，代理甲○○進行外匯保證金交易，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理事業，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業，而經營公司登記範圍以外之業務。迨於86年 8月間，因乙○○代其客戶甲○○操作外幣保證金下單交易後，發生高額虧損，於86年 8月10日至甲○○住處告知甲○○其先前匯入之美金3萬元僅剩美金 3千7百元，甲○○始具狀向台灣台北地方法院檢察署告發而得知上情。

二、案經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告乙○○承認在宏東公司為客戶即告發人甲○○操作外匯現貨交易，並於上開期間任職於宏東公司，惟否認有上揭事實欄所載之犯行，並辯稱：我是85年 6月間才進入宏東公司，並不知道公司的營業項目不包含外匯現貨交易；又本件外幣保證金交易係在國外進行，故不受我國期貨交易之規範云云（見原審卷第44頁反面、本院更㈠審卷第52、54頁）。被告之選任辯護人則辯以：宏東公司從事「國內外投資之引介」等業務，核與期貨交易法第82條第 1項規定之「期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務事業」有間，至於所謂期貨交易之仲介行為，迄無法律規範，基於罪刑法定主義，自不能逕以主管機關之擴張解釋，遽為處罰之依據；且宏東公司係由李洪楷個人經營管理，被告僅係受僱擔任職員從事國內外投資之引介等工作，於任職期間，皆遵照李洪楷之指示承辦相關業務，被告並未「經營」任何期貨經理、顧問或其他期貨服務業務，核與期貨交易法第112條第5款之構成要件不合云云（見本院本審卷第18至22 頁）。

二、經查：

㈠、被告乙○○於檢察官訊問時供稱：「我是86年 6月15日到宏東公司任業務部經理，經由陌生開發找到王先生，我帶中、英文資料到王先生公司，其中一本是『外匯保證金交易』，我也寫了一份英鎊買賣外匯計畫書…」、「開戶時我曾告訴他可以替他買進賣出，他有簽全權同意書，讓我替他操作」、「代客提供金融方面的諮詢，我們是透過利基集團作外匯操作」、「保證金視配合銀行不同，保證金不同，開戶最少2 萬美元，單量以口為單位，一筆不限幾口，但須在繳交保證金範圍內，如果以2000元1 張，可做十口，但依貨幣不同而有所不同」、「原則上是客戶決定，我們會給客戶一個電話，由客戶打電話到香港下單，如客戶因忙碌或單純賺價差，可委託經紀人全權處理，有委託書給經紀人，本件其實王先生是全權授權給我，我在事前有電話報備，事後也有對帳單給王先生，我替王先生在香港下單，我有提計劃書給王先生，王也問過我有關內容，經過王先生同意」、「（宏東公司之營業項目有無外匯操作）沒有，我6月到職9月離職，我們公司是有替客戶下單交易，但必須有客戶授權書，其他的是由客戶自己到公司下單」、「（向香港下單買賣後如何計算盈虧）每個貨幣有一合約單位，例如英磅是 62500元為一口單位，如與後來匯率的漲跌相減下乘6.25來算盈虧，每一口立基收取交易手續費不同，但每口低於80美金，至於立基與宏東如何計算酬金我不知道，但基本我每筆得 400元台幣的報酬，我共替王做70筆」，等語（見偵卷第28頁反面、第68、69頁），於原審審理時供稱：「（外幣保證金投資方式，一口最少多少元）2 千元美金」、「（一口多少佣金）台幣5百到7百元」等語（見原審卷第17頁正面），於本院上訴審審理時供稱：「宏東也有與澳門利基集團簽訂外匯現貨交易契約，並提供場所設備及相關外匯資訊，客戶於匯款一定外幣保證金至利基指定銀行後，即可親自或以委託書委託該公司人員下單至利基操作外幣買賣，再經由利基下單至澳門之銀行從事不同幣別之即期或遠期交易，但其間之手續費或利潤都是利基與宏東之事」等語（見本院87年度上訴字第5164號卷第23頁），於本院更㈠審審理時供稱：「甲○○有買美金、馬克、日幣各 1個單位，我們按照國外公司的計算公式，馬克是12萬5千元馬克，日幣1個單位是1千2百50萬元日幣，這些外幣的漲跌都是以以美金換算，每一個開戶外匯保證金最少是美金2萬元，是低於保證金2萬美金的30％就會斷頭，是利基集團來斷頭，客戶是透過我們來與利基來簽約，是利基與客戶簽約，匯款是客戶自己去匯款到利基指定的澳門的某家銀行，客戶自己打電話到利基下單，告訴對方要買賣哪種外幣，如果客戶比較忙的話，也可以委託我幫他操作，我們公司也有提供設備供他們使用，甲○○是委託我幫他做」、「（甲○○如何委託你）原先他自己作，簽約後1、2個星期，甲○○就委託我作，有簽一張委託授權書，我看行情的走勢來下單，是以甲○○來向利基下單，我每天早上都會打電話給他，如果他不在，我就下午打，有時一天可能超過一通以上，一定有一通」、「（有無報酬）利基公司會給我們獎金，是保證金金額的比例來計算，客戶自己操作或者委託我們幫他操作的話，都可以，不管有沒有交易，我們每天都會寄掛號信給甲○○」、「（你有無期貨經理人或顧問的執照）沒有」、「我沒有幫甲○○匯款，我是去到甲○○公司內，是由他公司的會計小姐跟我去銀行一起去匯款，匯款的帳號及地址是由我們公司告訴他的」、「他有同意我幫他操作外幣買賣的事情」等語（本院更㈠審卷第 13、14 、52、53頁），於本院本審審理時供稱：「他（指甲○○）要下單，他可以直接在任何地方打電話到利基公司下單，如果他忙，他只能找我，因我和他有簽訂授權交易書，他可以委託我幫他打這個電話到香港去，這十幾張交易是我幫他打電話打到利基公司」、「外匯資訊方面，公司有接路透社、美聯社，可以看股價、外匯、期貨所有金融市場的報價」、「86年 7月間有受甲○○委託替他從事外幣現貨的買賣，這個客戶是我去開發的，與他簽有交易授權書，他匯了 3萬元美金到利基，這筆錢是他自己匯的，是他公司的會計幫他匯的」等語（見本院本審卷第70、71、74、75頁。已明確供承其於86年 6月15日至宏東公司任職業務經理，經由電話開發方式，對外招攬客戶甲○○，並為甲○○書寫英磅買賣外匯計畫書，甲○○經由其介紹後，即與澳門利基公司簽訂外匯現貨交易契約，並匯款至利基公司所指定之金融銀行帳號，初期由甲○○親自操作，嗣即簽立交易授權書，全權委託其代替甲○○操作；又客戶透過宏東公司之仲介，而與澳門利基公司簽訂外匯現貨交易契約，宏東公司並提供場所設備、相關外匯資訊、金融諮詢，客戶將一定外幣保證金匯至利基公司指定之銀行後，即可親自或以委託書委託該公司人員下單至利基公司操作外幣買賣，從事不同幣別之即期或遠期交易，但其間之手續費或利潤都是利基公司與宏東公司之事等情，並有由被告乙○○擔任解釋之利基公司與甲○○簽訂之外匯現貨交易契約中、英文版本、交易授權書中、英文版本各1份、交易明細單17紙附卷（見偵卷第24至26頁、第30至38頁、第43至65頁）可稽。

㈡、共犯李洪楷於原審調查時到庭具結證稱：「公司仲介客戶匯金到國外做現貨交易，銀行有提出交易商品，可以做，只做外匯部分」、「用保證金方式操作買賣，保證金由客戶匯到國外利基集團，公司不經手現金，再由利基集團依下單多少算手續費給公司」、「（手續費多少）一口台幣6百到9百元之間，有如此差別，因營業量多少而定，營業量大的時候，一口手續費抽的比較多」等語（見原審卷第73頁反面、第74頁），而於其所涉違反期貨交易法等案件（即臺灣臺北地方法院87年度訴字第1551號）中，迭於警詢、檢察官訊問及台灣台北地方法院審理中均供承：宏東公司確實係透過業務員對外招攬不特定之客戶，提供澳門利基公司之書面文件簽立合約書後，客戶依指示匯繳一定金額至利基公司所指定之金融銀行帳戶，再由客戶親自下單或以委託書委託該公司之金融顧問人員詢價下單至利基公司操作買賣外幣，從事經營外幣保證金交易之行為等語，有台灣台北地方法院87年度訴字第1551號刑事判決書在卷（見本院87年度上訴字第5164號卷第103至109頁），核與上開被告乙○○所供述宏東公司經營期貨交易業務之情形相符。

㈢、證人即告發人甲○○於檢察官訊問時證稱：「（與被告乙○○如何認識）當時他跟我接觸，他打電話給我，原本完全不認識他，他電話中談些外匯買賣，我以為跟買賣股票一樣買了擺著，他給我一些資料，我叫會計匯了 3萬美金」等語（見偵卷第16頁），於原審訊問時證稱：「（你何時將美金 3萬元委託被告）去年6、7月間」、「（委託日期為86年7月4日）對」、「（你是否同意她幫你處理外幣現貨買賣及外幣保證金業務）我完全不清楚這二項業務，由她全權處理，順著他的意思」等語（見原審卷第15、16頁），已明確證述被告乙○○打電話向其介紹外匯買賣，並給其一些資料後，其即匯款美金3萬元予利基公司指定之銀行帳號（ LUSO INTERNATIONAL BANKING LTD 244-246 RUA DE PEQUIM LOJA J NKMACAU SWIFT CODE LUSOMOMX ），並委託被告乙○○處理外匯現貨買賣及外匯保證金業務等情，並有證人甲○○提出之臺北區中小企業銀行板橋分行匯出匯款憑證影本附卷為佐（見偵卷第 6頁）。核與被告乙○○供述其受甲○○全權委託，代甲○○操作外匯保證金買賣、支付佣金等情相符。此外，並有證人甲○○所簽立之交易授權書中、英文版影本各 1份在卷（見偵卷第60至65頁）為佐。參以，上開證人甲○○所簽立之交易授權書記載：「本人現委任乙○○為我之代理人，可全權隨時以本人名義，按即市現貨價格買賣（包括沽空）香港金銀業貿易場現貨黃金、本地倫敦金及某類外幣，並代管本人在貴公司開立之戶口」、「貴公司可依照上述代理人指示處理本人戶口之一切買賣。除非本授權書另有規定，否則上述代理人可代本人全權進行買賣及辦理其他一切必要或附帶事項，其效力與本人完全相同」、「本人現批准及確認上述代理人全權代理本人名下之戶口進行買賣，直至另行通知為止」等語，可認證人甲○○係委託被告乙○○為全權代理人，代理證人甲○○按即市現貨價格，透過澳門利基公司外匯交易員，向澳門地區之銀行以槓桿保證金契約方式在香港買賣外幣甚明。參以，被告乙○○亦自承其於招攬甲○○，曾書寫一份英磅外匯計畫書等情，益徵被告乙○○所為並非單純應客戶之請求，始代為向利基公司下單為期貨交易，而係本於專業，代客戶全權操作期貨交易。

㈣、被告乙○○辯稱：伊所經營者乃仲介客戶與澳門利基公司進行「外幣現貨，非期貨」之買賣，故非我國期貨交易法之規範範圍云云（見本院更㈠審卷第13頁）。經查：

⒈按期貨交易法第 3條第1項第4款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第 3條第1項第4款所稱槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，此有財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財證⑺字第 336727號函釋在卷（見本院更㈠審卷第60至62頁）可佐。

⒉被告乙○○以台北宏東公司名義對外招攬甲○○，再以澳門利基公司名義與甲○○簽約進行現貨外幣交易，已如前述。雖稱係「現貨外幣交易」，然依卷附利基公司外匯現貨交易契約、交易授權書、英鎊投資建議書等資料之記載及被告上開供述可知，其「現貨買賣合約」之實際交易方式如下：

⑴客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於澳門利基公司所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門利基公司依客戶指示執行現貨外匯交易，此有外匯現貨交易契約中、英文版本、臺北區中小企業銀行板橋分行匯出匯款憑證在卷（見偵卷第24至26頁、第6頁）可憑。

⑵交易種類包括馬克、日幣及英鎊等各種現貨外幣買賣。每一口合約之合約量：馬克為12萬5千馬克、日幣為 1千2百50萬日幣、英鎊為 6萬2千5百英鎊。每口合約，當天交易需保證金1千美元，隔夜保證金為2千美元；因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門利基公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉等情，業據被告乙○○於檢察官訊問、本院前審審理時供述綦詳，已如前述。

⑶每買賣一口合約，由澳門利基公司依合約收取佣金，亦據被告供述明確（見偵卷第26、35、36頁），並有外匯現貨交易約契約中、英文版附卷（見偵卷第24至26頁，契約第12 條費用之約定）可參。

⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。

⒊由前述交易方式觀之，客戶與澳門利基公司簽約從事之交易雖名為「現貨外幣保證金交易」或「現貨買賣合約書」，但其交易實屬期貨交易法第 3條第1項第4款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範。從而，被告乙○○辯稱：伊所經營者乃仲介客戶與澳門利基公司進行「外幣現貨，非期貨」之買賣，故非我國期貨交易法之規範範圍一節，殊無可取。

㈤、被告乙○○復辯稱：本件外幣保證金交易係在國外進行，故不受我國期貨交易法之規範云云，已如前述。惟按「外幣保證金交易」係屬期貨交易法第 3條第1項第4款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，目前除依同法同條第 2項規定經中央銀行或財政部公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易者，不適用期貨交易法規範外，任何經營槓桿保證金交易業務者，均應適用期貨交易法之相關規定，而目前財政部證券暨期貨管理委員會並未開放槓桿保證金交易業務，有財政部證券暨期貨管理委員會88年3月23日台財證⑺第24587號函、90年9月7日）台財證⑺字第156330號函附卷（見本院87年度上訴字第5164號卷第78至83頁，本院更㈠審卷第18頁）可參。又依期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，亦有財政部證券暨期貨管理委員會90年10月3日台財證⑺字第160541 號函附卷（見本院更㈠審卷第58至62頁）。由此可認，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易，是縱使該期貨交易係於國外期貨交易所進行者，仍應有我國期貨交易法之適用。況本件期貨交易之操作方式，係宏東公司與澳門公司合作，在台、港、澳地區進行外幣保證金交易，其行為地已包括台灣（詳如後述）。從而，上開被告乙○○辯稱本件外幣保證金交易係在國外進行，不受我國期貨交易法之規範云云，尚非可取。

㈥、被告選任辯護人辯護意旨略以：被告所從事者為「國內外投資之引介、提供諮商顧問」等業務，為宏東公司營業事業登記之事項云云（見本院本審卷第17頁）。惟查，被告乙○○既以宏東公司與澳門利基公司合作之名義，在台灣招攬客戶，並以澳門利基公司之名義與客戶簽約，而提供場地、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門利基公司在香港地區進行外幣保證金交易，已如前述。然被告乙○○之上開操作方式，顯係與澳門利基公司合作，共同在台、港、澳地區進行上開內容之外幣保證金交易，其行為地顯包括台灣，被告乙○○與共犯李洪楷在台灣所從事之行為，亦非單純之「仲介」或「引介」可比，台北宏東公司公司與澳門利基公司是共同在港、台二地替台灣之客戶完成外幣保證金交易無訛，被告乙○○有受託從事上開內容之外幣保證金交易，亦堪認定，上開辯護意旨所辯被告僅係從事國內外投資之引介一節，要無可取。由是足見，台北宏東公司確與澳門利基公司合作經營上開內容之外幣保證金交易無訛，事證至為明確。

㈦、而被告之選任辯護人雖以司法院第38期司法業務研討會結論，主張外幣保證金交易亦屬外匯特許業務，已經中央銀行核准外匯指定銀行辦理之，而被列入期貨交易法第3條第2項之豁免對象，則從屬之「仲介」、「經理」、「顧問」等周邊服務事業，亦不能割裂適用云云置辯（見本院本審卷第22頁）。惟查，前開研討會結論所指之豁免對象，乃針對業經中央銀行核准辦理外幣保證金交易之外匯指定銀行而言，如將豁免範圍加以擴充至周邊服務事業者，亦應限於與該指定銀行進行業務往來之仲介、經理、顧問等事業機構，而非指從事外幣保證金交易之任何事業，均得依前開研討會結論豁免期貨交易法之適用。本件宏東公司所仲介之外幣保證金交易經紀商，乃係設在澳門之利基公司，而利基公司指定之金融銀行澳門國際銀行，經本院前審向中央銀行外匯局函詢被告乙○○透過利基公司委託下單之澳門國際銀行是否為我國外匯指定銀行一節，經該局函覆稱澳門際銀行並非我國外匯指定銀行等情，有該局90年9月25日台央外柒字第000049782號函附卷（見本院更㈠卷第26頁）可證。從而，澳門國際銀行既非中央銀行所指定之外匯指定銀行，自亦非屬該結論所稱之豁免對象，遑論利基公司之「周邊服務事業」宏東公司，是本件宏東公司仍應受期貨交易法第82條之限制，非經主管機關許可並發給證照，不能經營期貨顧問業務。

㈧、又被告之選任辯護人辯護意旨略以：從事外幣保證金交易之仲介、經理、顧問等業務，不適用期貨交易法第82條有關期貨服務事業之規定云云（見本院本審卷第22頁）。經查：國內企業顧問或個人引介客戶至海外進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，應視個案之情節予以認定是否違反期貨交易法相關規定。如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。依期貨交易法第82條第 1項規定，經營期貨經理或顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照。因此未經財政部證券暨期貨管理委員會許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，即違反該條項之規定，而有同法第 112條第 5款罰則之適用等情，業經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財證⑺第33672號函釋在卷（見本院更㈠卷第60至63頁）。本件被告乙○○引介證人甲○○與澳門利基公司從事期貨交易法第 3條第1項第4款之槓桿保證金契約，且以接受委託書收取佣金或手續費等方式代證人甲○○操作外幣保證金交易，同時被告所任職之宏東公司亦提供場所提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見，如價位詢問、盤勢分析等，供客戶甲○○自行下單交易等情，已如前述，則被告所經營者除屬期貨經理事業外，亦包括期貨顧問事業，堪予認定。參以，被告乙○○與共犯李洪楷在台灣所從事之行為，並非單純之「仲介」或「引介」可比，台北宏東公司公司與澳門利基公司係共同在港、台二地替台灣之客戶完成外幣保證金交易，台北宏東公司確係與澳門利基公司合作經營上開內容之外幣保證金交易，已如前述。益徵上開辯護意旨所辯，顯不足採。

㈨、被告之選任辯護人辯護意旨復略以：期貨顧問事業係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等，被告既未與客戶簽訂委任契約，亦未對期貨交易有關事業提供意見或建議，又未發行有期貨交易之出版品或舉辦期貨交易之講習，自不構成擅自經營期貨顧問事業云云（見本院本審卷第19、20頁）。惟查，國內企業顧問或個人引介客戶至海外進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，應視個案之情節予以認定是否違反期貨交易法相關規定。如以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業等情，業經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會 87年5月26日台財證⑺第 33672號函釋在卷，已如前述。從而，除提供相關外幣資訊及建議分析意見外，如提供場所、設備供客戶使用者，亦屬期貨顧問事業之範圍甚明。本件被告乙○○迭於檢察官訊問、本院前審審理時均供承宏東公司確有提供場所、設備、相關外匯資訊，並提供金融諮詢，供客戶自行下單等情，亦如前述。可認被告所為除係經營期貨經理事業外，亦同時經營期貨顧問事業，應屬無疑。

㈩、被告之選任辯護人辯護意旨另辯以：宏東公司係由李洪楷個人經營管理，被告僅係受僱擔任職員從事國內外投資之引介等工作，於任職期間，皆遵照李洪楷之指示承辦相關業務，被告並未「經營」任何期貨經理、顧問或其他期貨服務業務，核與期貨交易法第112條第5款之構成要件不合云云，已如前述。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件被告雖僅係受僱於共犯李洪楷所經營之宏東公司，從事對外招攬客戶進行外幣現貨交易等工作，惟其既有代客操作下單買賣外幣為槓桿保證金交易，已如前述，而宏東公司並提供匯價資訊供客戶參考，二行為分別顯屬期貨經理事業、期貨顧問事業之核心業務，揆諸上開說明，被告乙○○自應與共犯李洪楷論以共同經營該事業之共同正犯。是辯護意旨上開所辯，亦不足採。

、另被告乙○○於本院審理時辯稱：伊只是宏東公司之小職員，該公司負責人李洪楷已獲判無罪，僅伊被判有罪，不公平云云（見本院本審卷第68頁）。經查，本件共犯李洪楷涉犯部分，經承辦檢察官偵查結果，認共犯李洪楷此部分之犯行，與其所涉犯另案違反管理外匯條例等案件（即本院86年度上易字第6653號案件）具有裁判上一罪關係，故移送至本院86年度上易字第6653號案件併辦審理，經本院審理後，認此移送併辦部分與86年度上易字第6653號案件尚非基於概括犯意而為，與該違反管理外匯條例等案件不具有裁判上一罪關係，法院無從併案審理，退由檢察官依法處理，此有本院86年度上易字第6653號判決附卷（見本院87年度上訴字第5164號卷第99至102頁）可考。復經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5059號、第14683號提起公訴，案經臺灣臺北地方法院87年度訴字第1551號判處共犯李洪楷有期徒刑6月確定，此有臺灣台北地方法院87年度訴字第1551號判決附卷（見本院87年度上訴字第5164號卷第103至109頁）可考。顯見共犯李洪楷此部分犯行，業經判處有罪確定。被告錢婉如上開置辯，核與事實不符，併予敘明。

、綜上所述，被告乙○○與共犯李洪楷共同對外招攬甲○○經營期貨顧問及經理事業，其未依期貨交易法第82條第 1項規定，經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，即行營業，其所犯事證明確，堪以認定。

三、核被告乙○○未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，係犯期貨交易法第112條第5款之罪。被告就上開犯行，在受僱於李洪楷期間，與共犯李洪楷有共同之犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又公訴人雖認被告乙○○以宏東公司名義對外經營上開公司登記事項範圍以外之業務部分，另犯公司法第15條第3項、第1項之罪；惟被告行為後，原公司法第15條第1項、第3項所定「公司不得經營登記範圍以外之業務」、「公司負責人違反前2項規定時，各處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，業於90年11月12日修正公布廢止，於同年月14日生效。是公司法修正後，公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢止其刑罰，核依刑事訴訟法第302條第4款規定，犯罪後之法律已廢止其刑罰者，本應諭知免訴之判決，然公訴人認此部分與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告所為係期貨交易法第112條第5款之罪，已如前述，原判決未予詳察，逕認被告不成立期貨交易法之罪，容有未洽，㈡、本件上訴人行為後，原公司法第15條第1項、第3項所定「公司不得經營登記範圍以外之業務」、「公司負責人違反前2 項規定時，各處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，已於90年11月12日修正公布廢止，於同年月14日生效。是公司法修正後，公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢止其刑罰，原審未及審究法律之修正，而為被告此部分有罪之認定，自非允洽。被告以其僅係宏東公司之受雇員工，且公司法已修正而廢止其刑罰，其所為不成立公司法第15條第 3項之罪為由提起上訴，及檢察官以被告與宏東公司共同提供場所設備及相關外匯資訊，並招攬客戶至利基團操作買賣外幣，再經由利基集團下單至溴門之銀行進行不同幣別之即期或遠期保證金交易業務，其所為顯違反期貨交易法為由提起上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、任職期間未長所生危害不大暨其品行及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑；又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷（見本院本審卷第6、7頁）可參，其任職宏東公司僅僅三個月，已如前述，顯見其未經許可擅自經營期貨經理事業、顧問事業之時間短暫，且其犯後已有悔意，現於美國加州漢伯德州立大學（Humboldt State University）進修，此有美國加州漢伯德州立大學2004年4月26日錄取入學通知函（影本）、以及2004年 7月29日美國移民局所核發之The Certificate of Eligibility（Form I–20）（影本）各 1份在卷（見本院本審卷第30至32頁）可稽。本院認其經此刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑五年，以啟自新。

五、公訴意旨又以：乙○○於任職宏東公司之同年7月4日，受客戶甲○○委託從事外幣現貨買賣，為之處理事務，在王風義依其指示匯款美金 3萬元至宏東公司指定之澳門帳戶後，竟意圖賺取手續費等不法利益及損害甲○○之利益，違背任務以其所匯之 3萬元作為保證金，從事風險性甚高之外幣保證金業務，致截至同年8月10日止，上開存款餘額僅餘3千7 百美元，致生損害於甲○○。因認被告涉有刑法第 342條背信等罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第342 條之背信罪須以受任人有違背其任務之行為始有成罪之可能。查，被告受甲○○委託從事者確為外匯保證金買賣，除具甲○○於偵查中具狀自陳甚明，且有交易授權書1 紙附卷可稽，又依上開授權交易書係甲○○於檢察官偵查中所提出，乃授權被告代其向利基集團操作外匯現貨交易之授權書，其上第四段明載：「本人願按貴公司指定形式，向貴公司存入一筆款作為保證金，用作本人欠下或應付予貴公司之一切財務責任，此筆金額可公會、交易所、有關結算公司或市場所規定者為高」，第五段則載明「本人現批准及確認上述代理人全權代理本人名下之戶口進行買賣，直至另行通知為止」，故可知甲○○對被告授權者，確為外匯保證金業務，公訴意旨誤認甲○○未授權被告操作外匯保證金業務，而據以認定被告違背任務，即非可採。況甲○○及證人即甲○○建築事務所僱用之職員陳燕玲等均不否認凡有交易，被告均將交易明細單寄交王某，此揆諸甲○○所提出之17張交易明細單更臻明瞭，足見被告確已盡報告義務；又細觀上開17張交易明細單，乃7月4日至8月8日之交易明細報告，其中7月15日之明細單，甲○○當日即損失1萬4千3百75美元，在7月14日前或7月16日後，大致上為盈多於虧，7 月15日之虧損當係行情劇烈波動所致。由上開17次交易明細單之記載以觀，尚難以7 月15日之單日損失，即憑為被告有意圖賺取手續費等不法利益及損害甲○○之利益，而有違背任務之行為。此外又查無其他積極證據，足認被告確有背信之情事，不能證明被告犯罪，本應依法諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開有罪部分間具有方法結果牽連關係之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、公訴意旨另略以：被告自86年6月15日起至同年9月間某日止，與李洪楷基於共同犯意聯絡，招攬不特定客戶與澳門利基公司簽訂期貨契約，並提供場所及相關外匯資訊，客戶於匯繳一定外幣保證金額智力機公司指定銀行後，即可親自或以委託該公司人員下單至利基公司操作買賣外幣，另涉有期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業罪嫌等語。惟查，被告於偵查及歷審均堅稱僅有客戶甲○○一人，而同案被告李洪楷於原審調查時亦供稱：「（被告有幾位客戶）一位客戶，後來她自動辭職」等語（見原審卷第74頁反面），此外復無其他屬於被告招攬之客戶可供本院查證。此外，又查無其他積極證據，足認被告確有招攬甲○○以外其他客戶之情事，不能證明被告犯罪，本應依法諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開有罪部分間具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第74條，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官　吳　敦

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三 違反第56條第1項之規定者。

四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。

七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。