臺灣高等法院94年度上訴字第2988號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2988號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第1006號，中華民國94年 7月27日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第334號 、第756號；移送併辦案號：同署94年度核退毒偵字第1026號 ）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國71年間，因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑10月，於72年 8月20日執行完畢；又於73年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑6月，於74年5月26日執行完畢；又於75年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑8 月，於76年8月4日執行完畢；又於79年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年6月，80年間減為有期徒刑2年4月，於81年5月3日執行完畢；又於83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑3 年8月、8月，應執行有期徒刑4年，於91年10月2日執行完畢。另於88年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反應遵守事項情節重大，再經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年8月7日執行完畢，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，仍不知悔悟。

二、甲○○復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之概括犯意，自91年底起至94年2月5日20時許，在台北市○○街115巷10號1樓住處、台北縣新莊市○○路○段426號13樓、同市○○街某處或台北縣三重市○○街82巷46 號6樓等處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將安非他置於吸食器、玻璃球內以火燒烤吸入所生煙霧或將大麻摻入香菸內點燃吸用之方式，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻多次，大約每日施用海洛因及安非他命1 至數次，每月施用大麻1至2次。嗣為警先後於：㈠93年10月27日10時50分許，在臺北縣新莊市○○路○段426號13樓查獲，並扣得如附表編號一扣押物欄所示之第一級毒品海洛因6 包、第二級毒品安非他命5包、大麻8包，及甲○○所有施用安非他命之吸食器1組、玻璃球2顆、施用海洛因盛裝所用塑膠吸管勺子2支、施用分裝海洛因所預備之分裝袋200個、散裝分裝袋1包等物；㈡同年12月10日2時15分許，在臺北縣三重市○○街82巷19號 6樓查獲，並扣得如附表編號二扣押物欄所示之第一級毒品海洛因29包、第二級毒品安非他命 8包，及甲○○所有施用海洛因分裝所用電子秤一個，供其施用安非他命所用之吸食器 1組、施用海洛因盛裝所用之塑膠吸管勺子 5支、施用分裝海洛因所用之電子秤一台，施用分裝海洛因預備之分裝袋777個等物；㈢94年 2月5日21時35分許，在臺北縣新莊市○○街35號前查獲，並扣得如附表編號三扣押物欄所示之第一級毒品海洛因13包、第二級安非他命6包，及甲○○所有供其施用分裝海洛因所用之電子秤1台等物。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局、板橋分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送法院併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○坦承於上開時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻等犯行，惟辯稱：其係同時將海洛因與安非他命放入吸食器、玻璃球內燒烤一起吸用及同時將海洛因及大麻摻入香菸點燃吸用，並非分別單獨施用云云。

二、然查：

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱，明確供述：海洛因是摻在香菸內點火施用，安非他命是放在吸食器玻璃球內燒烤施用，大麻是摻在香菸內施用。大麻偶而才施用，一個月施用一、二次，每次施用將近半隻菸的量（見原審卷第47頁、第48頁）。被告於警詢時亦為同一供述（見94年度核退毒偵字第 334號卷第13頁，94年度核退毒偵字第 756號卷第11頁，94年度核退毒偵字第1026號卷第21頁、第22頁）均供承分開各別施用海洛因、安非他命或大麻。上訴本院改稱一起同時施用，不過是希圖以一行為施用，從一罪論處而為翻異之詞。

（二）被告於93年10月27日、同年12月10日、94年2月5日先後三次為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡類及安非他命類藥物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司93年11月11日、同年12月24日、94年3月8日濫用藥物尿液檢驗報告各1件附卷可稽。並有第一級毒品海洛因6包、29包、13包、第二級毒品安非他命5包、8包、6包、大麻8包、安非他命吸食器2組、玻璃球2顆、盛裝海洛因塑膠吸管勺子7支、分裝所用電子秤2台、供分裝預備之分裝袋 200個、777個、散裝分裝袋1包等物扣案可資佐證。且各扣案白粉、白色顆粒、煙草，復分別由法務部調查局、憲兵司令部刑事鑑識中心、內政部警政署刑事警察局分別鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻，其重量、數量、包裝、鑑定書、鑑定通知書等詳如附表之記載。至被告尿液中同時有嗎啡衍生物（海洛因）及安非他命反應，乃因其每日均分別施用兩種毒品所致，尚不足認其同時一次以吸食器玻璃球施用海洛因及安非他命或香菸內吸用海洛因或大麻。

（三）被告於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第 404號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以88年度毒聲字第1083號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，嗣經以88年度毒聲字第3719號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反應遵守事項情節重大，再經88年度毒聲字第8175號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年8月7日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第 606號為不起訴處分確定。有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第 606號不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表等在卷可考。

（四）綜上所述，被告所辯，為事後翻異卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

三、海洛因、安非他命及大麻分別係屬毒品危害防制條例第 2條第 2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之行為，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定各論以一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一部分所載之犯罪科刑紀錄，其前案有期徒刑於91年10月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，於5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依刑法第47條規定遞予加重其刑。公訴人雖僅就被告93年10月27日19時40分許為警採尿前26小時及96小時之時間內施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻部分提起公訴，惟被告其餘施用毒品之犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應一併審判。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：附表編號一之海洛因、大麻，原審未待法務部調查局鑑定結果，即依警方請銀樓所秤毛重作為認定毒品及數量之證據（見原審判決第5頁最後一行，第6頁第一行）致何以認定扣案白粉為海洛因，煙草為大麻，失其依據，且諭知沒入之毒品數量不合。又將供施用海洛因鑑定後已析離毒品之空包裝未一併沒收，尚有未洽，而無可維持。被告上訴意旨，指其施用毒品應依想像競合犯，以一罪判決，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院之撤銷改判。爰審酌被告有多次因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等犯罪科刑之素行，不能戒除毒癮，顯見其自制力薄弱，且施用毒品之期間甚長，次數甚多，持有毒品之數量龐大（高達數百公克）及其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後態度等一切情狀，本應從重科處，惟檢察官並未上訴，乃分別量處與原審相同如主文第二項、第三項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因6包、29包、13包、第二級毒品安非他命5包、 8包、6包、大麻8包，係查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬之。海洛因之空包裝已與毒品析離，用於包裝毒品，防其裸露，便於攜帶施用與安非他命吸食器2組、玻璃球2顆、盛裝海洛因塑膠吸管勺子7支、分裝海洛因電子秤2台等物，均為供被告施用毒品所用之物，分裝袋200個、777個、散裝分裝袋 1包，為分裝施用毒品海洛因所預備之物，均屬被告所有，此據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。警另扣得保險箱1個，現金新臺幣44,500元、134,900元等物，與本案施用毒品犯罪無關，且非屬違禁物，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。