臺灣高等法院94年度上訴字第3567號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3567號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第521號，中華民國94年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○明知未經許可不得持有具殺傷力之槍枝，竟於不詳時、地取得具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型八釐米半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），而無故持有，藏放在其使用之車牌號碼ITX-092號重型機車之前置物箱內。嗣於93年11月17日19時許，在桃園縣平鎮市廣興市場62號前，為警查獲，並扣得上開槍枝，因認被告涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項持有具殺傷力之改造槍枝罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、訊據被告丙○○堅決否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：其騎乘使用之車牌號碼ITX-092號重型機車（經查車主為莊冠昌）雖未借給他人，但經警在該機車置物箱內查獲之手槍，確非其持有放置。其於偵查中交保後，經詢問蔡聰安，據蔡聰安告知該槍原係蔡聰安持有，經蔡聰安交給乙○○，其確不知何以會在其機車內，不知是否乙○○曾因施用毒品之事與其有所爭執而設陷放入。查獲當時其係出門牽車，員警即上前打開置物箱查看，發現該扣案槍枝，其確實不知情等語。

四、經查：

（一）關於被告所辯：自蔡聰安處得知上開手槍係乙○○自蔡聰安取得，而不知乙○○將該把手槍置入其上開機車前置物箱內一節。經原審告知證人蔡聰安，若恐因陳述致自己受刑事追訴，得拒絕證言之權利後，證人蔡聰安仍證稱：「案發之前，乙○○跟我拿過一把手槍，我聽丙○○說這把槍的外貌很像乙○○跟我拿的那一把，我才會跟丙○○說這把槍是乙○○放的。我的槍枝原本是黑色的，我有用漆噴過，應該是銀灰色」「（提示扣案槍枝照片，有何意見？）沒有錯，應該是我所有的槍枝，因為漆是我噴的」（見原審卷第110頁）。嗣又稱：「（上次你說交一把槍給乙○○是否就是扣案之槍枝？提示扣案槍枝）我不是很敢確認，但是很像」「（你上次稱：被告出來之後有問過你，被告跟你形容查獲的槍枝樣子、顏色等，你跟被告說很像是你交給乙○○那一把，是否如此？）是」「（……為何乙○○持有的槍枝會在被告那裡？）我不知道，他們是朋友關係，當時我要把槍交給乙○○的時候，……我本要把該槍銷燬，但他說要報繳，我才給他的」「（是何時、何地將槍枝交給乙○○？）應該在被告被查獲的前一天……。後來因為被告被查獲的當天，乙○○有來找我，說被告有可能會交保，問我有沒有錢，說要去幫被告交保，當時我還不知道這件槍砲的事情」（見原審卷第151頁）。是由證人蔡聰安上開證言可知，本件該改造手槍之顏色與外觀於其尚未親見時，已能明確證述無訛，至原審提示扣案改造手槍後，證人蔡聰安亦承認與其原持有之手槍極為相像。雖詞語不甚確定，然衡情不無因經歷前次作證，斟酌供出槍枝之利害後，於語意表達上有所保留。惟對於持有改造手槍交付乙○○一事始終證述如一，而前次作證時亦已確認本案查扣槍枝即係交給乙○○之同一槍枝，且所述該槍枝黑色外觀、噴上銀淡色漆之特徵，亦與該槍枝外觀一致，經本院勘驗屬實（見本院卷第84頁，照片參偵查卷第20、28、29、70頁），堪認可採。

（二）又證人即查獲被告涉嫌持有本件改造手槍之警員劉玉杭、王忠信於原審證稱：乙○○原本有施用毒品案件，93年11月10日警方聲請搜索乙○○住處，並詢問乙○○是否有其他人施用毒品犯行較為明確可供追查，乙○○即告知警員平鎮市廣興市場旁之車牌號碼ITX-092號重型機車主人持有毒品及槍枝，並帶同前往該重型機車停放處，警方即依此線報埋伏等待被告取車，俟被告出門取車時上前將被告查獲。而被告被查獲當時說他沒有槍，槍不是他的，至回派出所時，警方將該槍採集指紋，但無法採得指紋，即告訴被告不要再狡辯，槍枝是何人的，要被告自己考慮清楚，被告就自己陳述，說槍枝是綽號「阿文」之友人的等語（見原審卷第146至148頁、第149至150頁）。而乙○○因施用毒品經警於93年11月9日18時許查獲，嗣並經警於同年11月10日聲請搜索票等情，亦有其前案紀錄表（見原審卷第119至132頁）及臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第4849號不起訴處分書（見本院卷第70至71頁）在卷可參。可見本件係由於查獲乙○○施用毒品案件，經由乙○○供述被告在上揭時地持有改造手槍，而經員警查獲。則對照證人蔡聰安所證上情，即非無據。況由上開警員證詞可知，被告於遭逮捕現場之最初反應是表示該槍非其持有，亦未指係「阿文」或蔡聰安等人之槍枝，與被告所辯不知槍枝來源之情節一致；且因警員採不到指紋，要被告從實招認。是被告所辯：當初為脫免己罪，方才編稱係「阿文」之友人所放置等情（見原審卷第110、153頁），亦與警員所述被告如何供述槍枝來源之情形相符，且以所辯內容觀之，亦合乎人情。

（三）而本件扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局採驗指紋，經該局以氰丙烯酸酯法、粉末法化驗結果，未發現可資比對之指紋，亦有該局93年12月16日刑鑑字第0930235184號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查卷第68至70頁）。是從採驗指紋之方式，亦無從據為被告確實持有該把改造手槍之證明。

（四）被告於警詢時供述當時警方上前盤查起獲扣案改造手槍之位置在其機車前置物箱內（見偵查卷第8頁），於原審供稱：其機車置物箱不需鑰匙即可打開（見原審卷第156頁）。按一般機車之前置物箱裝置之防盜鎖，若未以鑰匙加以鎖上，僅以按鈕操作內部之彈簧卡榫即可打開。況即使以鑰匙上鎖，該處防盜鎖之設計亦非精良，當可利用開鎖工具加以打開，不能排除被告以外之人，將該置物箱打開置入扣案手槍之可能性。而被告將機車騎至其住處外停放，其返回住處時，機車本身既已離開被告之實力支配下，則機車置物箱是否仍能保存原來之使用狀態，即非被告所得掌控。於此期間，如因外力置入違法物品，而改變該機車置物箱原來之使用狀態，甚至將該置物箱上鎖，佯裝被告自己使用之情狀，即不得遽令被告就該置物箱內之放置物品負責。

（五）至證人乙○○雖於本院證稱：未向「阿安」（蔡聰安自稱綽號「阿安」，見原審卷第107至108頁）拿過槍枝，其有向警方檢舉被告持有槍枝，因看過被告拿過槍枝，故向警方檢舉等情（見本院卷第80至81頁）。惟觀其所述看過被告拿槍之情形，先稱：「我曾經在丙○○家前面看到丙○○把槍放在摩托車裡面」（見本院卷第81頁），又稱：「看過一、二次，確實不記得」「他在家裡，我常常去，我也說不上來，他放在大廳的櫃子，我看他有時候出門會放在機車裡」（見本院卷第81頁），繼又稱；「我在他家看過他把玩過一次，另一次就是他出門放在機車裡頭」（見本院卷第81頁）、「我在他家看到他在客廳把玩一次，我和他很熟，我去他家就看到他在玩那支槍；機車就是他有來找我過，他常常去我家，我和他很熟，他跟我說他有鐵阿（台語），他去我家找我說他有帶鐵阿出門」「（你剛開始說在他家櫃子看到，後來又說看到他把玩？）我在他家客廳看到他玩那支，他家客廳有一張桌子，我說的櫃子，就是在桌子前面把玩」（見本院卷第82頁），則或稱看到該槍放在被告住處大廳櫃子內，或稱看到被告在客廳桌前把玩該槍，或稱在被告家看到被告出門時將槍放在機車裡，或稱被告到其住處時說有帶槍云云，竟於同一期日作證所述先後顯然歧異，且當質問何以先後不符時又支吾其詞極力修飾。衡情乙○○檢舉被告持有槍枝，關於被告持槍情狀大可據實描述，惟就同一事實之陳述前後明顯齟齬，已有可疑；又證人乙○○自稱：與被告很熟（見本院卷第82頁）、沒有過節（見本院卷第84頁），但當質以何以檢舉被告時，又稱：只是一般交情，不會很深（見本院卷第83頁），然倘雙方具有相當交情，又何以無故檢舉對方犯行？又稱：因毒品案件被查獲，警察問哪裡有藥頭、誰有槍報出來（見本院卷第81、83頁），此與證人劉玉杭、王忠信警員所稱：當時是詢問附近有無人施用毒品，乙○○就說被告有毒品及槍枝等情（見原審卷第147、149頁），亦不相同；且證人乙○○對於扣案槍枝是否其看過被告持有之槍枝一事，亦一再表示無從確認（見本院卷第84、85頁）；再者，乙○○毒品案件被查獲至帶同警方前往查獲被告之時間，相距約一星期，非於乙○○被查獲毒品之同時即帶同警方查獲被告持有槍枝，亦即在此期間乙○○仍有充分餘裕取槍甚至放置在被告機車。故就乙○○而言，被告所以為警查獲，並非乙○○無從預見之偶然事實，故證人蔡聰安所述乙○○於上揭時間向其拿槍之情，益難認屬不實。反而證人乙○○因涉及自身刑責，所證述之情節，難以遽信。

（六）公訴人雖指：被告於警詢及偵查時供稱將機車出借「阿文」，不知槍枝來源（見偵查卷第8至9頁、第44頁），於原審改稱：曾將機車借給蔡聰安云云（見原審卷第58頁），前後供詞反覆不一；且證人蔡聰安之綽號非「阿文」，可見被告所辯並不足採。又證人蔡聰安前因持槍另案業經臺灣桃園地方法院檢察署以94年度偵字第1778號案件提起公訴，有該起訴書在卷可參（見原審卷第87至88頁），則將此槍頂替為被告卸責，尚非無可能。且證人蔡聰安亦不敢確認交付給乙○○的槍枝，是否本案同一把手槍？而以如此不確定之語氣陳述，亦毋庸負偽證罪賣。再當時非屬槍枝之公告報繳期間，竟稱乙○○想拿槍枝報繳，亦不合常情。又縱認證人蔡聰安所證為真，亦僅能證明有交槍給乙○○，至於乙○○是否將該槍枝放置被告機車置物箱，上開證據之證明力亦屬有限，且置物箱依一般生活經驗，非得輕易開啟。況被告如係自乙○○處取得槍枝，即有懷疑是乙○○供出，為求報復而設有栽槍情節之辯詞亦屬可能。再槍枝及毒品均屬警方維護治安查緝之重點，故乙○○因毒品案件被查獲，而供出被告持槍，並非違常，警方雖未依正常搜索程序聲請搜索票，固然屬便宜手段，可加以改進，但並不違反人權保障及公共利益之維護，而認上開槍枝確為被告持有而放置上開機車置物箱內云云。然：１證人蔡聰安前揭證詞何以具可信性、何以可認蔡聰安交付之槍枝與扣案槍枝之同一性、何以被告之機車置有槍枝不應遽令被告負責等情，均已詳述如前。２且證人蔡聰安雖於94年1月6日為警查獲持有具有殺傷力之改造手槍，經檢察官提起公訴。然多承認一支槍枝，犯案情節即加重，亦屬量刑輕重斟酌之事由。如無明確證據指向其非法持有上開槍枝，不致無故為被告頂替而承認犯行。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，第2項規定：「前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑」，依內政部93年6月28日臺內警字第0930076540號函，公告自首報繳槍砲之期間為93年7 月1日至同年9月30日，本件93年11月中旬已非上開公告報繳期間。惟縱非於公告期間，自首報繳亦可減輕或免除其刑。則乙○○是否因先前毒品案件被查獲，並遭警搜索，而欲以自首報繳為手段以示其犯後態度良好，並圖邀減罪責甚至就非法持槍免除其刑，於動機上非絕無可能。況報繳只是證人蔡聰安所述乙○○拿取槍枝之說詞，蔡聰安未予深究真正原因而基於情誼交付槍枝，亦屬一般情理，自難因此即認證人蔡聰安所述乙○○向其拿取槍枝之陳述不實。３本件查獲經過已如上述，警局報告書所載：「案經本分局刑事組員警，見許嫌（即被告）形跡可疑，復於右揭拘捕時、地，盤查檢視許嫌所騎乘之ITX-092號重機車，當場於該機車置物箱內發現……」（見偵查卷第1頁），關於查獲原因之記載係屬虛構，且無檢舉人乙○○之筆錄，亦未據乙○○之線報向法院聲請搜索票再行搜索，是查獲過程有所瑕疵。惟本院並未以查獲過程之瑕疵，作為推論不能證明被告犯行之證據。

（七）綜上所述，尚難遽認被告有何本件持有槍枝犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之上開犯行，自屬不能證明其犯罪。

五、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍指被告應成立犯罪，指摘原判決不當云云，即無足採，且亦未提出其他足以證明被告犯罪之證據。是檢察官所提上訴，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡國在