臺灣高等法院94年度上訴字第3674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3674號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣基隆監獄另案執行中）

選任辯護人

許世正律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第635號，中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第3308號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，自民國（下同）93年1月間某日起至同年8月下旬某日止，在基隆市仁愛區金華旅社及其他不詳處所，向綽號「老張」之人購入不詳數量之海洛因，並於同年8月31 日下午 1時20分許在基隆市○○○路「碼頭工會」前，以新臺幣（下同）3500元之代價，出售海洛因1小包（淨重0.8公克）予葉國賢，經警於93年9月4日下午 1時許，在其基隆市○○○路145巷1號住處執行搜索查獲海洛因4包（淨重共計74.42公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

二、查公訴人據以認定被告涉有販賣海洛因罪嫌，無非係以證人葉國賢因涉犯毒品案件於93年 8月31日為警搜索查獲時，經警移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊時，於偵查中結證稱：伊於今日（93年8月31日）下午1時20分許，以基隆市碼頭工會前之公共電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡，約定向被告購買3500元之海洛因，後來在下午 1時許，在碼頭工會前向被告購入1小包重量0.8公克之海洛因供己施用等語，為其主要論據，訊據被告固供承持有上揭毒品海洛因而為警察獲之事實，且該扣案之白粉經送請法務部調查局驗結果，確屬第一級毒品海洛因（淨重合計 74.42公克），有該局93年11月10日調科壹字第 320002361號鑑定通知書可稽，惟被告堅決否認有上開公訴人指訴之販賣海洛因犯行，並辯稱：扣案之毒品海洛因是於查獲（93年9月4日）前2、3天晚間8時許，一個綽號「老張」的朋友所寄放的，他說過1、2 天會來拿，結果就被查獲了，而因伊當時沒有毒品可以施用，所有就有拿一些來用，伊並沒有賣海洛因給葉國賢，是因葉國賢跟伊借錢沒還，伊去他家要債時對他媽媽大小聲，葉國賢因此懷恨誣陷伊的等語。經查：證人葉國賢雖於93年 8月31日為警查獲後，警詢時及當日移送檢察官偵訊時均證稱伊於93年8月31日下午1時20分在基隆市碼頭工會前，向被告購入3500元之海洛因云云（見93年度偵字第3308號卷第15頁、第92頁），並於警方提供之前科索引照片明確指認被告就是販賣海洛因之人（見偵查卷第19頁），然證人葉國賢嗣於93年10月7日檢查官訊問時則改稱：伊並未於93年8月31日打電話給被告表示要購買海洛因，查獲當日是金山分局警員要伊看誰不爽就說向誰買，而因被告先前曾經因為金錢債務到伊住處要債，還向伊母親大小聲，所以才指證向被告購買海洛因，事實上伊都是在基隆市○○路某電玩店向綽號「阿民」購買海洛因等語（見偵查卷第52頁及第53頁），復於原審法院審理時到庭具結證稱：查獲當日是金山分局一位便服警員要伊看誰不爽就說向誰買，而因被告先前曾為3500元金錢債務到伊住處要債，所以才編造故事指證向被告購買海洛因，之前伊向好幾個人購買過海洛因，包括基隆市○○路電玩店之「阿民」、基隆市○○街「阿龍」等人，但沒有向被告買過，之前在警詢說向被告買毒品的是伊自己編的，第2次偵查及今天講的較實在等語（見原審卷第127頁至第 130頁），證人葉國賢完全翻異前詞，否認有向被告購買毒品海洛因之事實，且指述之前其何以羅織構陷被告販賣毒品海洛因給予其之緣由，甚且證人葉國賢於原審法院審判長告以虛偽證述將負偽證刑責時，猶供述其上揭於警詢及第 1次偵查時所為之證述不實在，況查檢察官雖於偵查中曾調閱被告上開行動電話最近 6個月之通聯紀錄，然於起訴時並未援之作為本案證據，僅將檔案磁片附卷存放，而經原審法院列印該門號於94年 8月31日之通聯紀錄，並於審理時予以提示，實行公訴檢察官亦未就此舉證證明證人葉國賢確有於當日撥打電話給被告，另查經警於證人葉國賢身上查獲之毒品海洛因重0.8公克，而自被告上揭住處查獲之毒品海洛因4包分別重3.6公克、0.55公克、41.9公克及34.35公克，各別重量相差懸殊，若被告有販賣毒品海洛因之事實，何以未分裝成一般販賣之重量，亦未查獲何分裝袋，是並查無何補強證據足認證人葉國賢上揭所述向被告購買毒品海洛因確與事實相符，茲被告始終否認有販賣毒品海洛因予證人葉國賢，實難僅憑證人葉國賢上揭無補強證據之證述即遽認被告有販賣毒品海洛因之犯行，被告所辯並無販賣毒品海洛因等語，應堪採信。

三、公訴意旨雖認被告上述所為係涉犯毒品危害防制條例第 4條第 1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟被告並無販賣第一級毒品海洛因予葉國賢，則就本案被告應僅係非法持有第一級毒品海洛因，被告所涉犯者係同條例第11條第 1項之持有第一級毒品罪嫌，然二者因起訴之基本社會事實同一，並經本院依法告知相關罪名以供被告防禦（歷次準備程序、審判筆錄參照），自可依法變更起訴法條而為實體審判（參照最高法院94年度臺上字第468號、第976號判決意旨），惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（參照最高法院60年臺非字第77號判例）；經查本件被告前於93年1月2日左右起至93年12月23日早上10時許止，基於概括犯意，連續在基隆市仁愛區金華旅社房間內、基隆市○○路朋友家等處施用第一級毒品海洛因多次，經警於93年9月4日13時許在基隆市中山區○○○路145巷1號住處查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因4包（合計淨重74.42公克，即上揭查獲之同一批毒品）、電子磅秤1台及注射針筒1支等物，經臺灣基隆地方法院93年度訴字第 876號審理結果，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，於94年2月16日判處有期徒刑8月，並以扣案之第一級毒品海洛因4包（合計淨重74.42公克）係查獲之毒品，宣告沒收銷燬之，而電子磅秤1台及注射針筒 1支係被告所有供犯施用第一級毒品所用之物，亦均諭知沒收，復以被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，該判決經於94年 3月21日確定，有該刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可參（被告同案另犯施用第二級毒品罪被判處有期徒刑6月，2 罪定應執行有期徒刑1年確定），則被告持有本件扣案之第一級毒品海洛因既非為販賣，而係供施用，是本件被告持有第一級毒品行為與上開另案確定判決所論斷之持有第一級毒品之低度行為，係屬同一事實，而此持有既為被告上開施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，自為該案判決效力所及，而該案既已判決確定，依上揭說明，本案被告被訴販賣第一級毒品部分（經變更起訴法條為持有第一級毒品），依法自應為免訴之諭知，原審援引刑事訴訟法第300條、第 302條第1款之規定，就被告被訴販賣第一級毒品部分變更起訴法條，認被告就此部分係犯持有第一級毒品罪，惟以被告此部分持有行為與被告施用第一級毒品犯行之持有行為係屬同一事實，而該施用第一級毒品犯行業經判決確定，本案被告持有行為應為該案判決效力所及，因而就本案被告被訴販賣第一級毒品部分（實為持有第一級毒品），依法為免訴之判決，經核並無不合，而查公訴意旨既認被告係向綽號「老張」者購入上揭第一級毒品海洛因，嗣被告持供施用，則被告此持有第一級毒品行為既與被告因施用而持有第一級毒品行為係屬同一，是檢察官上訴意旨以被告此部分持有第一級毒品行為與其因施用而持有第一級毒品行為非屬同一，認本案就被告此部分持有第一級毒品行為應另為判決，而指摘原審就此部分判決被告免訴係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭