臺灣高等法院94年度上訴字第889號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第889號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第851號，中華民國94年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1497號），提起上訴，並移送併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第454號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國八十八年六月十五日、八十九年四月十一日，各以八十八年度偵字第三六二九號、第三六三七號及八十九年度毒偵字第三六五號為不起訴處分確定。甲○○並曾於八十九年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定；九十一年間，又因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，分別經同法院各判處有期徒刑七月、八月確定，其該七月、八月之有期徒刑嗣經同法院裁定定應執行刑有期徒刑一年一月確定，並與前開六月有期徒刑，併執行並合併計算刑期，九十二年七月二十八日縮刑假釋出監，九十二年十二月十四日假釋期間屆滿未經撤銷，執行完畢。

二、甲○○猶不知悛悔，於五年內，明知毒品海洛因、安非他命各屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品、第二級毒品（下各簡稱：海洛因、安非他命），竟基於施用海洛因、安非他命之概括犯意，先於九十三年八月十二日夜間某時點，在位於基隆市○○區○○路三一九號之北都飯店七七五號房間內，以將安非他命置於鋁箔紙上燒烤後吸取煙霧之方式，施用安非他命一次，九十三年八月十四日凌晨零時許，在同一地點，又以將海洛因及安非他命同置於鋁箔紙上燒烤後吸取煙霧之方式，同時施用海洛因及安非他命一次。同年十月二十九日十六時三十分許之前各二十四小時內之某時點及九十四小時內之某時點，在某處，再各施用海洛因、安非他命一次。

三、九十三年八月十四日凌晨一時三十分許，經警根據線報稱甲○○持有毒品，而至上開北都飯店七七五號房間前，徵得甲○○之同意，入內搜索，扣得甲○○所有之內有安非他命殘渣（量微無法秤重）之塑膠袋一只。隨後於當日凌晨二時三十分許之警詢中，經警徵得甲○○之同意採取之尿液，經送鑑定結果，證實其尿液同有嗎啡陽性及安非他命陽性反應，始發覺其尚有施用海洛因犯行。同年十月二十九日十六時三十分許，復經警持法官簽發之搜索票，至臺北縣瑞芳鎮○○路四八巷八０號案外人林志漢之居處搜索，發覺林志漢持有毒品等物，因甲○○亦在該處，經警徵得甲○○同意，於當日十七時五十五分許至十八時三十分許之警詢中採取其尿液，經送鑑定結果，證實其該次尿液又同有嗎啡陽性及安非他命陽性反應。

四、案經基隆市警察局第二分局分別報由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠對於被告甲○○於九十三年八月十二日夜間某時點及同年月十四日凌晨零時許，在上開北都飯店七七五號房間內，各以上揭方法施用安非他命一次及同時施用海洛因、安非他命一次之犯行，業據被告於原審準備程序及審判程序中自白不諱（見原審卷第二九頁、第三五頁至第三六頁），而被告於同年月十四日凌晨二時三十分許之警詢中，經警採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗，證實呈嗎啡陽性及安非他命陽性反應之事實，亦有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽（附於九十三年度毒偵字第一四九七號卷第五八頁），復有被告持有中扣案之安非他命殘渣袋一只可資佐證，均足以證明被告此部分自白之真實性。又參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，被告亦供承其施用者為海洛因，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。

㈡就被告於九十三年十月二十九日十六時三十分許之前各二十四小時內之某時點及九十四小時內之某時點，施用海洛因、安非他命犯行部分：經查：

⑴被告於九十三年十月二十九日十六時三十分許，經警查獲，於當日十七時五十五分許至十八時三十分許之警詢中採取之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，利用ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗，證實確呈嗎啡陽性及安非他命陽性反應之事實，有警詢筆錄、上開公司濫用藥物檢驗報告各一份附卷足憑（見九十四年度毒偵字第四號第二頁、第八頁至第十一頁）。

⑵被告於該次警詢中雖未承認於該日被查獲前數日內有施用毒品之行為，惟查據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年三月一日北總內字第一三五號函略稱：「煙毒及安非他命檢驗之步驟主要分為『篩檢』與『確認』，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯鋘百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據」等語。被告本件第二次被查獲時採取之尿液既經合格之檢驗單位以精密之氣相層析質譜儀法確認有嗎啡陽性及安非他命陽性反應，則被告於上揭採尿時間之前應有施用與嗎啡有關之毒品及有施用安非他命之行為，應堪以認定。

⑶再查海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時；安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日（九十六小時）等情，亦業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日藥檢壹字第八一一四八八五號函、八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函分別敘明斯旨明確。本件被告於九十三年十月二十九日十六時三十分許經警查獲，至當日十八時三十分許之警詢中經警採尿之時間，屬被告為警拘束自由之期間，在此時間內被告當不可能有施用毒品之機會，扣除此二小時之時間，本於上述證明被告之該次尿液有嗎啡、安非他命陽性反應之檢驗報告，足見被告最後應係於第二次被查獲之時即九十三年十月二十九日十六時三十分許之前二十四小時內之某時點及九十四小時內之某時點，曾在不詳地點，施用與嗎啡有關之毒品及安非他命各一次。又參以被告對於其本案第一次被查獲前施用之與嗎啡有關之毒品係海洛因之事實，坦承在卷，則被告於本案第二次被查獲之前所施用與嗎啡有關之毒品應亦為海洛因之事實，足堪認定。

㈢被告於九十三年八月十四日凌晨零時許，在上開旅館房間內，係將海洛因及安非他命同置於鋁箔紙上，再以火置其下方燒烤之方式，同時施用海洛因、安非他命之情，為被告於原審審理時供述在卷，衡諸法務部調查局九十一年六月二十八日調科壹字第０九一００四二五一一０號函所稱：「海洛因及安非他命之吸食方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依本局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能，˙˙˙依據文獻之記載，海洛因之熔點約為攝氏一百七十度。甲基安非他命之熔點約為攝氏一百七十二度至一百七十四度（即熔點相近）」等語，有該函在卷可稽，復無證據足以證明被告此部分之供述為虛偽，則其此部分供述尚可採信。公訴人認被告於本案第一次被查獲前係分別於不同時間施用該二種毒品，尚有未洽。

㈣綜上論述，被告施用海洛因及施用安非他命之犯行，均洵堪認定。

二、論罪科刑及沒收部分：

㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。次按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

㈡被告先後二次施用海洛因犯行及先後三次施用安非他命犯行，手法雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，且依施用毒品犯罪之特性觀之，顯係基於概括犯意反覆實施，均為連續犯，各依刑法連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告施用海洛因、安非他命時之持有海洛因、安非他命之行為，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。

㈢查被告於九十三年八月十四日凌晨零時許，係同時將海洛因、安非他命置於鋁箔紙上，再以火置其下方燒烤之方式，施用海洛因、安非他命之事實，業見前述，是被告此部分行為，係於同時地，以同一方法，施用海洛因、安非他命，因其該次僅有一個施用行為，同時觸犯上開二罪名，應構成想像競合犯。被告先後二次施用海洛因及先後三次施用安非他命犯罪，應先各論以一連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，再依刑法第五十五條想像競合犯之關係，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。公訴人起訴事實雖未論及被告於九十三年十月二十九日十六時三十分許之前各二十四小時內某時點及九十四小時內某時點之施用海洛因、安非他命各一次之犯行，但其等部分犯行，與原起訴並成罪之被告於本案第一次被查獲前之施用海洛因一次及施用安非他命二次之犯行，既均各有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。

㈣被告曾於八十九年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定，九十一年間，再因犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別經同法院各判處有期徒刑七月、八月確定，其該七月、八月之有期徒刑嗣經同法院裁定定應執行刑有期徒刑一年一月確定，並與前開六月有期徒刑，併執行並合併計算刑期，九十二年七月二十八日縮刑假釋出監，九十二年十二月十四日假釋期間屆滿未經撤銷，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法累犯之規定，加重其刑。

㈤原審據以論罪科刑，固非無見，惟檢察官移送併案審理之被告於九十三年十月二十九日十六時三十分許之前二十四小時內某時點及九十四小時內某時點，在不詳地點，施用海洛因及安非他命各一次之犯行，原判決未及審酌，尚有未洽，原審判決既有該可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。茲審酌被告有先後多次如事實欄一所示之違反毒品危害防制條例案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署八十八年偵字第三六二九號、第三六三七號不起訴處分書、八十九年度毒偵字第三六五號不起訴處分書各一份在卷可考，猶不知悛悔，再為本案犯罪，其本案施用之毒品包含海洛因及安非他命，且於本案第一次被查獲後，猶不知警惕，仍有施用毒品行為，顯見其深陷毒癮無法自拔等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥被告第一次被查獲時扣案之安非他命殘渣袋一只內殘留之安非他命（量微無法秤重），為被告所有，經被告供明在卷，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。該只塑膠袋，亦屬被告所有，且供其盛裝持有安非他命之用，亦為被告供明在卷，復尚難認與內中之安非他命殘渣無法分離，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至於經警於被告本案第二次被查獲時在林志漢住處查獲扣案之海洛因、安非他命、注射針筒、吸食器等物，係在林志漢持有中查獲，且屬林志漢所有，為林志漢於警詢中供明在卷（見九十四年度毒偵字第四號第十四頁），而被告於警詢中亦否認其有使用、持有該等毒品，並否認在其身上查扣之夾鏈袋七只與毒品犯罪有關（供稱：係用來裝魚勾云云，見同偵查卷第九頁），是無證據證明該等扣案之毒品、夾鏈袋與被告上揭犯行有關連性，尚不得於本案判決宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。