臺灣高等法院94年度上易字第2067號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第2067號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1069號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3690號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第2855號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，同法院以88年度毒聲字第4409號裁定送強制戒治，於民國（下同）89年10月6日戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14727號提起公訴，經臺灣板橋地方法院於88年10月27日以88年度易字第3595號判處有期徒刑7月確定；嗣甲○○再因施用安非他命案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89 年度毒偵字第3833號提起公訴，經本院以89年度上易字第3850號判處有期徒刑10月確定在案，嗣於92年7月24日執行上開有期徒刑完畢。詎甲○○仍不知悔改，於94年4月13日上午11時35分採尿前96小時內之某時，在不詳地點，施用安非他命。嗣於94年4月13日上午5時40分許，在臺北市○○街5號6樓富元飯店506室，為警查獲，並扣得安非他命吸食器一組。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10 條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、訊據上訴人即被告對於上開犯罪事實固坦承不諱，惟辯稱：伊是連續犯，此次被查獲這個案子為台灣板橋地方法院94年度簡字第3579號確定判決效力所及，是此案應諭知免訴判決等語。經查：

㈠按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其判決之效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，仍應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。又既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，在未經上訴於第二審法院之判決，其既判力之時點，應至第一審宣示判決之日（最高法院85年度台非字第163號判決參照）。

㈡查被告前於94年2月3日，因持有第二級毒品，而犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，經原審於94年8月31日以94年度簡字第3579號判決判處有期徒刑三月確定並經執行，此有原審94年簡字第3579號確定刑事簡易判決書一份及本院被告前案紀錄表在卷可參，而本件被告於94年4月13日遭警查獲施用第二級毒品甲基安非命，因被告持有之目的係供本身施用之需，其持有之低度犯行為施用之高度犯行所吸收，亦即持有犯行與施用犯行為實質上一罪關係，而本件被告於94年4月12日施用第二級毒品中之持有犯行與前開94年2月3日持有第二級毒品確定判決所指之犯罪事實，其時間連接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，核屬連續犯之裁判上一罪關係，而本件被告施用第二級毒品之犯罪時間又在該前案判決宣示之前，揆諸前揭之說明，本案即為前案確定判決效力所及，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應為免訴判決之諭知。

三、原審疏未察明，被告本件犯行為原審94年度簡字第3579號確定判決效力所及，原應為免訴之諭知，卻遽對被告為有罪判決，容有未洽，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。