臺灣高等法院94年度上易字第544號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第544號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易緝字第3號，中華民國94年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第2374號，移送本院併辦案號：台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第 802號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，於民國九十年十二月二十一日執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一七八０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署於八十八年一月十六日以八十八年度偵字第八一０號不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院判處有期徒刑十月確定。詎甲○○猶不知悔改，竟基於概括犯意，自九十一年五月間某日起至九十二年一月十九日止，以一、二星期吸食一次之頻率，在臺北市○○○路三十六號六樓之十二住處，連續施用第二級毒品安非他命，嗣於九十二年一月十九日凌晨三時許為警在上址查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命五包（合計淨重三點六公克）、吸食器一組、吸管一支、電子磅秤一臺、夾鏈式分裝袋四百十二個、分裝袋封口機一臺等物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，公訴人及被告對於本案改依簡式審判程序審理亦均表示無意見後，本院裁定本案進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院訊問時坦白承認（見毒偵字七九五號卷第十八頁正面，原審易緝字卷第二七頁，本院卷第三十、四一頁）；而被告於九十二年一月十九日凌晨三時許為警查獲後，於同日凌晨五時許在臺北市政府警察局萬華分局所採集之尿液，經送請臺北市立療養院及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命陽性反應之事實，並有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司、臺北市政府警察局萬華分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單各一份在卷可考（見毒偵七九五號卷第四至六頁）。此外，復有被告自承係其所有供己施用毒品所用之第二級毒品安非他命五包（合計淨重三點六公克）、吸食器一組、吸管一支、電子磅秤一臺、夾鏈式分裝袋四百十二個、分裝袋封口機一臺等物扣案可憑（見毒偵七九五號卷第十八頁正面，原審易緝字卷第三七頁反面、三八頁正面）。其次，被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一七八０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署於八十八年一月十六日以八十八年度偵字第八一０號不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第六六一號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以八十八年度毒聲字第九二０號令其入戒治處所施以強制戒治，並經本院於八十九年三月二十二日以八十八年度上易字第二七五九號判決處有期徒刑十月確定之事實，亦有被告之前案紀錄表在卷可佐。綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行已堪認定，應依法論科。

三、按被告行為後，毒品危害防制條例雖經修正，惟其中有關施用第二級毒品之刑罰規定即毒品危害防制條例第十條第二項之規定，並未修正，尚不生新、舊法比較問題。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪；其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。原審適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，顯見自省能力薄弱，另斟酌其施用毒品之時間長短、次數多寡、情節輕重及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月；並說明扣案之第二級毒品安非他命五包（合計淨重三點六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之吸食器一組、吸管一支、電子磅秤一臺、夾鏈式分裝袋四百十二個、分裝袋封口機一臺，係被告所有供施用安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。本院經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

四、檢察官上訴之意旨：被告雖然自九十二年五月十五日至同年七月四日止，在臺灣臺北監獄執行，然所執行者係偽造文書案，與毒品並不相涉，實無從認定被告有任何戒斷施用之意思，況被告曾於偵查中供稱：九十二年七月七日出監後我就開始用了等語，足認被告只要有機會即施用安非他命，其在監執行，僅於物理上無法獲取毒品，然其施用毒品之概括犯意，並未因其在監而中斷；原審法院認為併辦部分，即被告執行完畢後所為之施用行為與本案之施用毒品之行為，無連續犯之裁判上一罪關係，即有違誤等語。

（一）經查檢察官認為被告除本案之施用毒品犯行外，另又因施用毒品而於下列時、地被查獲，且認為與本案起訴事實有連續犯之裁判上一罪之關係，而移送原審法院併案審理：１、臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二三０七號移送併辦意旨略以：被告於九十二年八月二十五日晚上十一時三十分許為警查獲時往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，為警於九十二年八月二十五日晚上十一時三十分許在臺北市○○○路九號七樓查獲。

２、臺灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三一一號移送併辦意旨略以：被告基於概括犯意，自九十二年十月中旬某日起至同年十一月十九日凌晨三時許採尿後回溯前九十六小時內之某時止，連續在臺北市中正區○○○路二十巷九弄二之一號及不詳處所等地施用第二級毒品安非他命，為警於九十二年十一月十八日凌晨二時四十分許在臺北市士林區○○○路三三二巷十四號前查獲。

３、臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六十四號移送併辦意旨略以：被告基於概括犯意，自九十二年七月起至九十三年十二月十五日止，在臺北市各處連續多次施用第二級毒品安非他命，為警於九十三年十二月十五日晚上七時四十分許在臺北市○○區○○街、漢口街口查獲。

（二）惟按刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故連續犯除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。而行為人之數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就行為者主觀之犯意，並其各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以行為人所述主觀之犯意或各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據。故犯罪行為在客觀上有連續情形，苟其犯意各別，並非本於一個概括犯罪之意思所為，仍不得以連續犯論。次按所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於行為者主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯。茍各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地。

（三）查本案被告自九十一年五月間起至九十二年一月十九日止，連續施用第二級毒品安非他命數次（約一、二星期吸食一次），其後即因另案自九十二年五月十五日入監執行，至同年七月四日出監，此有被告之前案紀錄表可按。其次，移送原審法院併案審理之前開案件所指之被告施用毒品之時間為九十二年七月間某日起至九十三年十二月十五日，亦即均係被告於九十二年七月四日出監後之行為。而被告之本案犯罪行為末日係九十二年一月十九日，距離其於九十二年五月十五日入監執行，將近四月；距離併辦案件之犯罪始日即九十二年七月間，更達六月之久，犯罪時間已非緊接或相接。且被告自承其施用頻率約一、二星期一次。則被告若有預定施用毒品之計畫或概括犯意，理當於九十二年一至五月間即入監執行前連續施用，豈有此期間內均未施用，而間隔六個月後再施用之理？亦即，依一般經驗、論理法則，實難認被告於九十二年一月十九日施用毒品時，即計畫於六個月後持續施用，被告之中斷施用，實非僅係因在監執行致物理上無法獲取毒品，而係其原來施用毒品之概括犯意，已於九十二年一月二十日之後中斷，因之，縱認被告確有併辦案件所指之施用毒品之犯行，亦難認該等犯行與被告之本案施用毒品之犯行，係在同一之預定施用毒品計畫之內，不能認為與本案之犯行係出於同一概括之犯意所為，揆諸前揭說明，即無連續犯之適用。原審判決審理後認為被告之本案行為與前開併辦部分之行為，無連續犯之裁判上一罪關係，進而將該併辦部分退由原移送檢察官另行偵查。並無違誤。檢察官上訴指摘原審判決不當難認為有理由，應予駁回。

五、併辦部分（台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第 802號）；查本案之併辦部分，實係原審法院將前開併辦之臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六四號退回後從新分案之新案號，此經本院查明在卷。觀諸臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六四號併辦意旨，係以被告自九十二年七月起至九十三年十二月十五日止，連續多次施用第二級毒品安非他命。而被告原來施用毒品之概括犯意，已於九十二年一月二十日之後中斷，已經本院論列如前，本案併辦部分自難認與本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應退回併辦機關另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。