臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○原名梁金隆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第1173號，中華民國94年2月1日第一審判決（原審判決正本誤載為93年2月1日，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第642號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名梁金隆）前有槍砲、毒品等前科，曾因施用毒品安非他命案件，送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向後，由臺灣桃園地方法院87年度訴字第513 號，判處免刑確定；再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院88年度訴字第662號，判處有期徒刑6月，甲○○提起上訴，經本院89年上訴字第1777號判決上訴駁回確定，於民國（下同）90年4 月30日易科罰金執行完畢；甲○○復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院92年壢簡字第1564號，於92年10月28日判處有期徒刑6 月，該案因甲○○及檢察官均未上訴，而於92年12月4日確定，於93年3月11日易科罰金執行完畢（執行完畢時間，在後述犯行之後）。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮，於前述臺灣桃園地方法院92年壢簡字第1564號案判決確定後之93年1月16日為警採尿回溯96 小時內之某時，在不詳地點施用第2 級毒品安非他命，為警持臺灣桃園地方法院法官核發之搜索票，於93年1月16 日上午10 時許，在桃園縣楊梅鎮○○○路717號地下室搜索，扣得其所有之安非他命殘渣袋1 只，甲○○之尿液，經送檢驗有安非他命之反應，而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者，司法警察偵查犯罪，情況急迫者，得逕行拘提之，刑事訴訟法第128條之2、第88條之1第1項第 1款定有明文。上訴人即被告甲○○辯稱：查獲地點不是伊住處，伊是從自己住處被警帶至梁祐鈞上開住處，質疑扣案安非他命殘渣袋之證據能力等語云云。經查：桃園縣政府警察局楊梅分局向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，對梁祐鈞之住所「桃園縣楊梅鎮○○○路717 號」執行搜索，惟搜索票上載明：「受搜索人」是甲○○，「案由」係違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例，「應扣押之物」係槍砲、毒品（安非他命）等物，有原審核發93年度聲搜字第66號搜索票1 紙在卷足稽，顯見警方係針對甲○○於查獲地點實施搜索。且經警出示搜索票及證件實施搜索時，現場屋主梁祐鈞陳明：該處地下室約於92年10月份左右，出借予被告，被告告訴伊該處地下室都沒有人在使用，借給他組裝遙控賽車、飛機及遊艇，伊有答應，且有將1 把鑰匙交給他使用等語（偵卷第8 頁參照），與被告於警詢及原審審理時坦承有使用該處地下室、並有一樓門口鑰匙之供述核屬相符。又警方於現場地下室搜索後發現大批槍彈及安非他命殘渣袋扣案，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件附卷足憑，被告既是被搜索人，警方執行搜索、拘提程序，尚無違法。扣案之安非他命殘渣袋1 只，既為現場合法搜索所查扣，並無證據能力之消極事由，被告質疑扣案安非他命殘渣袋之證據能力云云，尚無足採。

二、被告雖否認上開犯行，辯稱：伊被查獲那段時間，有在楊梅鎮怡仁醫院就診，可能因吃藥關係，尿液才有毒品反應等語。惟查：㈠被告前開犯行，有其施用毒品安非他命殘渣袋 1只扣案可資佐證。且被告被查獲後，經採尿送驗結果，先後以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法複驗確認結果，均呈安非他命類陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局偵辦毒品案件被採尿人姓名編號對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、桃園縣衛生局 93年2月20日桃衛檢字第0930000880號不法藥物尿液檢定書、臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）93年11月8 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 件在卷足憑。㈡再服安非他命類以外之藥物或飲料者，其尿液以酵素免疫分析法、薄層色層分析法及放射免疫分析法檢驗，於文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命類反應。但利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確之答案。在目前最常以氣相層析質譜儀分析法確認，依此方法確認，幾乎不會有偽陽性產生等情，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第03059號函釋在案。又服用安非他命後24 小時內，約有服用量之百分之30以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量約為百分之90，而於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，安非他命一般可檢出之最長時間為服用後1至4天等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年02月8 日藥檢壹字第001156號函釋在卷。本件被告尿液檢驗報告既係以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）檢驗，以此精確嚴謹之科學檢驗方式，自得有效排除偽陽性反應，並無誤判之虞，故前揭臺灣檢驗公司之檢驗結果誠屬可信，足徵被告於前述採尿時起回溯96小時內之某時，應有施用上揭毒品之情事，是被告雖辯稱伊因吃藥關係，尿液才有毒品反應云云，委無可採。

㈢被告雖辯稱：曾至楊梅鎮怡仁醫院就醫一事，查係「右足裂傷合併膿瘍產生」，且係於93年1月17 日應診，有被告所提出、及怡仁醫院所出具之診斷證明書、繳費收據及處方箋附卷足參，此與本件被告為警於前1日即93年1月16日上午10時許查獲、同日16時18分許採尿送驗之結果，應無影響。㈣被告雖再辯稱：因之前就有去西藥房買消炎藥，因此尿液才有安非他命陽性反應，且扣案殘渣袋不是伊的等云云。經查：⑴被告既不能提出案發前有經合法醫療院所醫師所簽開之處分箋、藥袋或診斷書，證明有使用含有安非他命成分之某成藥，亦未能舉出於西藥房所購買成藥之名稱、數量、用法等資料以實其說（被告於審判程序表明不知醫藥名稱），是其辯稱之前所用消炎藥含有安非他命成分云云，尚不能証明被告確實有服用該藥物，亦不能證明該藥物確含有安非他命成分，所辯亦不採。⑵再一般西藥類之消炎藥，於包裝盒上有印明、或於盒內均附有用藥說明書，如該消炎藥為行政院衛生署核准許可設立之合法藥廠（公司）所產製，則其內當不致含有第2 級毒品安非他命成分，是被告所辯因服用消炎藥導致尿液驗出安非他命陽性反應一節，亦無可信。⑶被告於原審審判中亦坦承：（梁祐鈞於警詢說：查獲殘渣袋的地點是你向他借用的？）沒有意見，廁所、廚房在地下室，梁祐鈞也有使用地下室，伊不是特別借用，但那段時間有常去地下室玩遙控車，梁祐鈞有交給伊一樓大門的鑰匙；（之前施用毒品的地點？）家裡，戒治過後有施用過1、2次等語（原審卷第50、51頁參照），顯示被告於前案強制戒治後尚未能戒除毒癮，且被告確實有常去梁祐鈞住所地下室使用過，於該處發現扣案之安非他命殘渣袋1 個，對照梁祐鈞之警詢筆錄、被告之尿液鑑定報告等積極證據，應係被告所有。㈤被告前揭所辯，核與卷內積極證據相悖，無法採信；是其確有施用第2 級毒品行為，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院88年度訴字第662 號，判處有期徒刑6月，上訴後經本院89年上訴字第1777 號判決上訴駁回而確定，於90年4月30 日執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案記錄表各1 件附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

四、原審審酌被告多次施用毒品，雖經觀察、勒戒、戒治、免刑、處刑及執行，仍未珍惜機會戒斷毒癮，其施用毒品為自戕行為，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及犯罪後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條，判處被告有期徒刑7月。扣案之殘渣袋1 只，內含安非他命殘渣粉末無法與該袋析離，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之，經核並無不合。

五、被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張連財