臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

呂傳勝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1811號，中華民國94年1月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13366 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命，）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價格向真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之愷他命後，於民國（下同）93年8 月14日凌晨1時30分許，在桃園縣桃園市○○路199號「獅子王舞廳」內，手持第三級毒品愷他命1瓶（實稱毛重1點858 公克，含塑膠瓶），以高於購入價格之每瓶新臺幣（下同） 9百元之價格，向羅棋平兜售，於雙方討價還價之際，適為當時正在「獅子王舞廳」內執行便衣勤務之桃園縣政府警察局桃園分局偵查員羅清楨查覺有異而趨前盤查，甲○○見狀隨即將手上持有之愷他命1 瓶丟棄於樓梯角落，但仍為警當場逮捕並扣得上開遭丟棄之愷他命1 瓶，致甲○○販賣第三級毒品未遂。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊當時在「獅子王舞廳」內的樓梯遇到證人羅棋平向伊兜售愷他命，開價1瓶9百元，伊說太貴了，證人羅棋平就說8百元而成交，伊將錢交給證人羅棋平，證人羅棋平也將愷他命交給伊，剛好警察就來臨檢，伊即將證人羅棋平交付的愷他命1瓶丟棄於樓梯角落云云。經查：

㈠本件犯罪事實之查獲，係桃園縣警察局桃園分局小隊長潘國輝、偵查員程光華、偵查員羅清楨，於93年8月14日凌晨1時30分許，依勤務規劃施檢場所進入「獅子王舞廳」內查緝毒品，而於該舞廳樓梯的轉角，偵查員羅清楨目睹被告右手握拳與證人羅棋平右手持一疊鈔票在該處交談，疑似交易毒品而向前盤查時，被告即將手中之白色罐子丟棄於樓梯角落，偵查員羅清楨等人即當場逮捕被告及證人羅棋平，並扣得上開遭被告丟棄之白色罐子1 瓶等情，業經證人羅清楨於原審審理中證述明確（見原審卷第45頁至第46頁）。並有桃園縣政府警察局桃園分局於93年8月14日凌晨1時30分許，在桃園市○○路「獅子王舞廳」內對被告甲○○進行搜索、扣押筆錄一份（見偵查卷第20 頁）、現場採證照片3張（見偵查卷第22頁），而上開扣得白色罐子1 瓶，其罐內白色粉末經送驗結果，檢出愷他命成分，此有行政院衛生署藥品管理局檢驗成績書一紙在卷可按（見偵查卷第44頁）。是依上開證據顯示，被告與證人羅棋平彼此間，確有於上開時、地正在進行交易第三級毒品愷他命之事實存在。

㈡被告上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯罪事實，迭經證人羅棋平於警訊、偵查及原審證述明確，且不論就①被告如何持愷他命向證人羅棋平兜售；②證人羅棋平與被告之間如何討價還價；③為警查獲時，證人羅棋平手上持有現金5千2百元，被告手上持有扣案愷他命1 瓶；及④被告見警察前來盤查，即將手中之愷他命丟棄等情，均證述一致相符，並無矛盾或瑕疵（見偵查卷第14頁至17頁、第30頁至31頁、第39頁；前審卷第42頁至43頁）。雖然被告於審理一再辯稱，本案係證人羅棋平將愷他命販賣給伊，證人羅棋平上開證述並不實在云云。惟觀察被告於偵審中之供述，先於警訊、偵查中供稱：伊當時剛走出獅子王舞廳的休息室，證人羅棋平就問伊要不要買愷他命，證人羅棋平說一罐9 百元，伊正要講價錢時，剛好警察就來抓了，這時證人羅棋平還沒有將愷他命交給伊，伊也沒有將錢交給羅棋平，扣案愷他命是證人羅棋平丟的等語（偵查卷第10頁、第39頁）；其後於原審審理中改稱，伊當時從廁所出來，證人羅棋平就走過來問伊要不要買藥，伊問有沒有愷他命，證人羅棋平就拉伊到樓梯口，並拿愷他命給伊看，並說一瓶九百元，伊說太貴，證人羅棋平說交個朋友八百元，伊就決定購買，當證人羅棋平將愷他命交給伊時，伊也將一千元交給證人羅棋平，這時警察就跑出來，伊就將手上的愷他命丟掉等語（前審卷第49頁）。被告關於是否已完成愷他命與買賣價金之交付，及何人將扣案愷他命丟棄於地之陳述，於偵審中已有前後完全相反之供述。再證人羅清楨於審理中證稱：伊與同事共4個人一組進入「獅子王舞廳」查緝毒品，就在樓梯轉角處，看到被告與證人羅棋平2 人面對面在講話，疑似在交易毒品，伊有看到被告右手握著一個不明的東西，同時被告也斜眼看到伊等4 人，就將手上的東西往角落的地上丟去，伊即上前將被告及證人羅棋平逮捕，這時證人羅棋平手上有5、6千元等語（前審卷第46 頁）；而證人羅棋平於警訊中亦證稱：被告當時手持1瓶愷他命，帶伊走到角落，當伊將右前褲袋內之5千2百元拿在右手要與被告談價錢時，正巧警察經過，發現伊手上拿著現金，被告這時為了閃避警察追查，就將其右手持有之愷他命往地上丟棄等語（見偵查卷第16頁）。即核對上開證人羅清楨、羅棋平之證詞，本案為警查獲時，被告手中確係持有愷他命1瓶，證人羅棋平手中則持有鈔票5千2 百元，而被告見警前來盤查即將手中的愷他命丟棄於地等情，當可認定。再依被告於審理中所辯，證人羅棋平將扣案愷他命1 瓶交付予被告後，羅棋平手中應該持有被告交付之1 千元紙鈔，惟證人羅棋平遭查獲時，其手中卻是持有現金5千2百元紙鈔並非被告所指其交付之1 千元紙鈔。按販賣毒品之人應是一手交貨、一手收錢，衡情，其交貨後手上應僅持有收取之貨款，然而證人羅棋平遭查獲時，其手中卻是持有5千2百元之紙鈔，而非販賣本案愷他命應取得之1 千元，是證人羅棋平遭查獲時，手中所持現金情形應非被告所交付之1 千元紙鈔，此與被告上開所辯顯然不同。從而，就上開被告與證人羅棋平2 人之陳述觀察，被告有前後供述不一之情形，證人羅棋平則前後陳述均相一致，再核對證人羅清楨證述查獲本案時，目睹被告持有毒品、證人羅棋平持有現金之情形，並審酌證人羅棋平遭查獲時手中持有紙鈔之數額等外部情況，認證人羅棋平關於被告販賣愷他命之證述，與事實相符，較為可信，而被告於審理中指稱係證人羅棋平販賣愷他命云云，與前開事證不符，自無足採。況且，證人羅清楨於審理中亦證稱：伊逮捕被告後，問被告於查獲前，跟證人羅棋平談什麼？被告說是要向證人羅棋平收取門票，伊再問被告是否認識證人羅棋平？被告就說是在網路上認識的，被告當時說話吞吞吐吐的等語（見前審卷第48頁）。即被告遭查獲時既將手中的愷他命丟棄於地，而於警察盤問時，又隨意杜撰與本案無關之收取門票云云，其後於偵審中再為前後不一之供述，足見被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均無可採。

㈢按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。另所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院87年台上字第3164號判決）；且販賣愷他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告雖矢口否認販賣第三級毒品愷他命之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然被告見狀有異，即將愷他命丟棄在地，足認被告知悉，其所為係屬非法行為；再依證人羅棋平上開證述，被告係以1瓶9百元代價在公眾場所向不熟識之人兜售愷他命，且非無償，足堪認定被告確有因販賣第三級毒品愷他命而從中牟取利益，故其有營利意圖甚明。

㈣綜上事證，堪認被告確有意圖營利販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，本案事證明確，被告犯行足堪認定。

二、被告販賣愷他命以圖利之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品愷他命前持有毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟於準備交付愷他命之際，即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

三、原審審酌被告明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣毒品，不僅助長他人濫用毒品風氣，且亦戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題更屬層出不窮，並參酌其年輕識淺，及犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項，刑法第11條前段、第26條前段，判處被告有期徒刑2年6月。扣案第三級毒品愷他命1瓶（實稱毛重1點858 公克，其包裝用之塑膠瓶已無法與毒品析離），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之，經核並無不合。

四、被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張連財