臺灣高等法院94年度上訴字第174號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第174號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院，93年度訴字第1575號，中華民國93年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第2118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院於九十三年七月十九日以九十三年度瑞簡字第七０號判處有期徒刑二月，嗣於九十三年十一月一日撤回上訴，始告確定（不構成累犯）。前於八十九年間施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十六日以八十九年度毒偵字第三０號為不起訴處分確定。詎仍未根除毒癮，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級及第二級毒品犯意，於九十三年八月六日中午某時，在台北縣瑞芳鎮○○路四一號之一居處，先將海洛因摻入香煙後點燃之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，復將安非他命置於自製之吸食器內，點火加熱，吸用蒸發氣體方式，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於同年八月九日下午四時三十分許，在台北縣深坑鄉○○路○段一五九號「全盤拖吊場」內查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品安非他命所用之玻璃吸食器乙組（內有安非他命殘渣）。其復承前施用第一、二級毒品之概括犯意，於九十三年十二月二十八日一時二十七分採尿回溯二十四小時內某時，在不詳地點以前開方式施用第一級毒品海洛因一次，於前開時間採尿回溯九十六小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命一次。為警於九十三年十二月二十七日二十時十分許，在基隆市○○街二十八號四樓執行搜索案外人劉齡裏住處後，採集甲○○尿液送驗，結果呈安非他命、嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。九十三年十二月二十七日查獲該次經臺彎基隆地方法院檢察署以九十四年毒偵字第八十八號移送本院併辦。

理由

甲、程序部分：

一、按同一案件曾經法院為實體上之判決確定者，固應依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，為免訴之判決。此項確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第二百六十七條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如於上訴第二審後，又依法撤回上訴，其上訴撤回之日，雖為判決確定日，但其既判力之時點，基於上開原則，仍應以第一審宣示判決之日為其準據，最高法院八十五年度台非字第三四八號判決著有明文。

二、被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院於九十三年七月十九日以九十三年度瑞簡字第七０號判處有期徒刑二月，嗣於九十三年十一月一日撤回上訴，始告確定，有台灣基隆地方法院前開刑事簡易判決、台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十三年度毒偵字第一０二五號聲請簡易判決處刑書及本院被告全國前案紀錄表可參，被告復於前述刑事簡易判決宣示後之九十三年八月六日再犯本件施用毒品罪行，揆諸前開說明，既為前開案件判決之既判力所不及，本院自得為實體審理，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上揭犯罪事實，訊據被告坦承施用第二級毒品安非他命，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行。查被告於原審審理時坦承九十三年八月九日被查獲該次有施用毒品海洛因（原審卷第21頁反面），而被告二次為警查獲時，所採集之尿液，經送鑑定結果，係呈安非他命、嗎啡陽性反應，亦有基隆市衛生局檢驗成績書一份（第一次施用）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份（第一、二次施用）足稽，復有玻璃吸食器乙組扣案為證，是依前述補強證據已足擔保被告就上開事實所為任意性之自白，具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白確屬真實，堪以採信，被告空言否認施用第一級毒品海洛因，不足採信。又被告前於八十九年間施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十六日以八十九年度毒偵字第三０號為不起訴處分確定，有本院被告全國毒品前科紀錄表、刑案資料查註紀錄表可按，顯係於不起訴處分確定後五年內再犯本件施用毒品犯行。故本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，各為施用第一級、第二級毒品之犯行所吸收，均不另論罪；被告各先後二次施用毒品安非他命及海洛因，時間相近，手法相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以一罪。九十三年十二月二十七日查獲該次，雖未據起訴，惟移送併辦意旨認與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院得併予審判，附此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪各不同，應予分論併罰之。

三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於原審供承係以海洛因摻入香煙點燃方式施用海洛因，原判決於事實欄認定被告係先將海洛因溶水後，以自備針筒注射皮下方式，施用海洛因，尚乏依據。又原判決未及審究併辦部分，亦有未洽。被告上訴，否認施用第一級毒品，並就施用第二級毒品部分請求輕判，經核並無理由。惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告甫因施用毒品被法院判刑，仍不知悔改，繼續施用第一、二級毒品，及其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年貳月。扣案內有安非他命殘渣之玻璃吸食器，與安非他命殘渣無從剝離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於諭知被告施用第二級毒品罪刑項下，併沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官　蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。