臺灣高等法院94年度上訴字第198號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第198號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院 93年度訴緝字第217號，中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第128號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以九十年度毒聲字第一四八０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十年十二月十一日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一八六０號為不起訴處分確定。復又因施用毒品案件，再經臺灣苗栗地方法院以九十一年度毒聲字第一００七號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年一月十日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一０二四號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年九月間起至九十三年一月六日晚上七時許止，連續在臺北縣板橋市友人住處、同市○○街十二號「東利旅社」五００七室及同市「百麗旅社」（起訴書誤載為「白」麗）等處，以將海洛因摻入食鹽水後，再以注射針筒注入已為止血帶綁住之手臂或手腕之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次，一日約施用二至三次；又以將安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，約二至三日施用一次。嗣為警於九十三年一月八凌晨四時四十分許，在前揭東利旅社五００七室查獲，並扣得海洛因二包（合計鑑餘淨重零點九三公克）、安非他命一包（淨重零點一公克）、注射針筒六支、海洛因殘渣袋二個、分裝袋二個、橡膠止血帶一條、塑膠吸管一支、吸食用玻璃球二個及食鹽水一瓶等物。甲○○復承前施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十三年十月二十二日採尿前二十六小時及九十六小時內之某時，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於警詢、檢訊、原審訊問及本院審理中均供承不諱，而其為警查獲後，於九十三年一月八日上午七時五十五分許在臺北縣政府警察局板橋分局及於九十三年十月二十二日九時許在台北市政府警察局松山分局經警所採集之尿液經送鑑驗結果，確均呈鴉片類及安非他命類陽性反應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年一月二十日CH/2004/10407 號濫用藥物尿液檢驗報告、姓名暨代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年十一月四日管藥認可字第 0002 號濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽，復有前開海洛因二包（合計鑑餘淨重零點九三公克）、安非他命一包（淨重零點一公克）、海洛因殘渣袋二個等毒品及注射針筒六支、分裝袋二個、橡膠止血帶一條、塑膠吸管一支、吸食用玻璃球二個、食鹽水一瓶等施用毒品之器具扣案可資佐證，上開海洛因二包、安非他命一包經鑑定結果，確實含有海洛因及安非他命成分，並有法務部調查局九十三年三月八日調科壹字第０六０００七八六五號鑑定通知書一紙、毒品初步鑑驗報告二紙在卷可按，被告自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以九十年度毒聲字第一四八０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年十二月十一日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一八六０號為不起訴處分確定；復又因施用毒品案件，再經上開法院以九十一年度毒聲字第一００七號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年一月十日執行完畢釋放出所，並經上開檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一０二四號為不起訴處分確定等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，係三犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，依九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行前之毒品危害防制條例二十條第三項前段規定，應逕予論罪科刑；依九十三年一月九日施行後之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，亦屬經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯該條例第十條第二項之罪，仍應依法論罪科刑。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行，然其中該條例第十條第一項、第二項即關於施用第一級、第二級毒品部分之處罰規定並未變更，且本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行，依施行前後之該條例規定，均應依法論科，業如前述，故新法並無不利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，即應依新法處斷，故核被告所為，係分別觸犯修正後該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告於九十三年十月二十二日採尿前二十六小時及九十六小時內施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，公訴人雖未起訴，然此二部分之犯行，分別與起訴事實之施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，有連續犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之行為，均為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審對被告論罪科刑，固非無見，然原審未及審酌被告於九十三年十月二十二日採尿前二十六小時及九十六小時內，施用毒品之犯行，尚有未合，應由本院將原判決予以撤銷改判。本院爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之紀錄，有卷附前揭被告全國前案紀錄表乙份可按，猶不知悔改而再犯本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機、時間、次數暨犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑。

三、扣案之第一級毒品海洛因二包（合計鑑餘淨重零點九三公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重零點一公克）係毒品，另含有殘餘海洛因之殘渣袋二個，因無法將其上之第一級毒品海洛因自殘渣袋中析離，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；又扣案之注射針筒六支、分裝袋二個、橡膠止血帶一條、食鹽水一瓶等物，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，扣案之塑膠吸管一支、吸食用玻璃球二個則係被告所有供其施用第二級毒品安非他命所用之物，業經其於本院審理中供明在卷（參見本院九十三年十二月十五日審判筆錄），核其性質，應均屬被告所有供犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，修正後毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官　吳　敦