臺灣高等法院94年度上訴字第2068號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2068號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1287號，中華民國94年2月16 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第11604 號、第12413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國九十一年六月初之某日至同年十月二十二日止，同年八月初之某日至同年十月二十一日止，因連續施用第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因，經台灣桃園地方法院於九十二年十二月八日以九十二年度訴字第一五七六號判決連續施用第一級毒品有期徒刑七月、連續施用第二級毒品有期徒刑四月，應執行有期徒刑九月確定；復於九十一年

九、十月間之某日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於九十三年二月二十四日以九十三年度上訴字第八二號判處有期徒刑十月，併科罰金新台幣（下同）三萬元確定（均尚未執行完畢，不構成累犯）；竟不知悛悔，其明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之制式子彈、土造子彈及彈藥之組成零件黑色火藥，竟與蘇義正（由原審另行審結）仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之制式子彈、土造子彈及彈藥之組成零件黑色火藥之犯意聯絡，於九十二年七月一日，由乙○○駕駛自用小客車載同蘇義正前往桃園縣大園鄉「大江購物中心」內之某模型槍店，由蘇義正出面以每支新台幣（下同）一萬元至一萬五千元不等之價格，向年籍不詳綽號「阿忠」之男子購入仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造，槍管、轉輪、彈室暢通，可擊發適用子彈，具有殺傷力之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000）、ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ型半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管（槍管延伸至彈室處），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造槍枝二支（均含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、直徑七點六二ｍｍ制式子彈乙顆、直徑七點九ｍｍ土造子彈六顆、直徑八點五ｍｍ土造子彈八顆，黑色火藥二袋（其中一包，含外包裝袋實際毛重一點零二公克，淨重零點五四公克，取零點一八公克供鑑驗用罄，餘零點三六公克；另一包含外包裝袋實際毛重零點八九公克，淨重零點四二公克，取零點一○公克供鑑驗用罄，餘零點三二公克），再一同將之藏放在其等當時共同居住使用之桃園縣中壢市○○路二九號二樓二一二室內，而共同未經許可，持有上開槍彈及黑色火藥乙批。

二、嗣於九十二年七月六日下午五時四十分許，經警在桃園縣楊梅鎮○○○路四一號「麥當勞」停車場內逮捕另案通緝中之蘇義正本人，並扣得上開仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000）及上開八點五ｍｍ土造子彈五顆（其中二顆後已鑑析用罄）；再循線於同日晚間七時四十分許，在桃園縣龍潭鄉敏盛醫院三一０八房內查獲前因把玩上開槍枝走火致其右手斷指受傷，且亦另案通緝中之乙○○本人；再前往蘇義正、乙○○二人上開住處內扣得上開ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ型半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管（槍管延伸至彈室處）之改造槍枝二支（均含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、直徑七點六二ｍｍ制式子彈乙顆、直徑七點九ｍｍ土造子彈六顆（其中二顆後已因鑑析用罄）、黑色火藥二袋，並同時扣得與本案無關，不具殺傷力之仿ＢＥＴＥＴＴＡ廠半自動手槍製，已換裝土造金屬槍管之金屬玩具手槍乙支（含彈匣乙個，惟經送鑑定後因欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，而認不具殺傷力）、不具殺傷力之彈殼二顆、長一百十一點五ｍｍ土造金屬槍管乙支及長九十二點七ｍｍ土造金屬槍管乙支、長八十三點八ｍｍ之土造金屬槍管半成品乙支（惟尚不可適用於該型槍枝）、及槍枝零件乙袋。

三、案經桃園縣政府警察局、楊梅分局分別移送及報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告乙○○初於警詢時坦承於九十二年七月一日起，於桃園縣中壢市環西二九號二樓二一二室內，與同案被告蘇義正共同無故持有仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造，槍管、轉輪、彈室暢通，可擊發適用子彈，具有殺傷力之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000）、ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ型半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管（槍管延伸至彈室處），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍二支（均含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、直徑七點六二ｍｍ制式子彈乙顆、直徑七點九ｍｍ土造子彈六顆（其中二顆後已因鑑析用罄）及直徑八點五ｍｍ土造子彈八顆【其中二顆業據被告蘇義正射擊（詳如後述）、其中二顆亦已因鑑析用罄，其中一顆因被告乙○○試射時射擊自己之右手掌而用罄】、黑色火藥二袋（其中一包，含外包裝袋實際毛重一點零二公克，淨重零點五四公克，取零點一八公克供鑑驗用罄，餘零點三六公克；另一包含外包裝袋實際毛重零點八九公克，淨重零點四二公克，取零點一○公克供鑑驗用罄，餘零點三二公克），惟其於偵查原審及本院審理時則否認上情，於偵查及原審並辯稱：其於警詢時遭警刑求，始為前開陳述，其僅於九十二年七月六日在被告蘇義正位於桃園縣中壢市環西二九號二樓二一二室之住處內，把玩上開槍枝，並未與被告蘇義正共同持有上開槍彈及黑色火藥云云。

二、經查：

㈠上開手槍、子彈及黑色火藥，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，亦均確具有殺傷力，此亦有該局九十二年七月七日刑鑑字第○九二○一二七三八五、0000000000號槍彈鑑定書及其鑑定照片各乙份附卷可查（臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一一六○四號卷第七十九頁至第九十一頁、第九十三頁至第九十六頁），扣案之黑色火藥二包，經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ射線能譜分析法、紅外線光譜分析法鑑驗結果，均檢出鋁粉、硫磺、氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥。依據內政部八十六年十一月二十四日台（８６）內警字第八六七○六八三號公告，火藥、炸藥，均為炸彈、爆裂物之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，此有內政部警政署九十三年七月十四日刑偵五字第○九三○一四四七四七號鑑驗通知書、內政部警政署九十三年六月二十三日刑鑑字第○九三○一一九九六一號鑑驗通知書各一份附卷為憑，應堪認定。

㈡被告及蘇義正如何持有上開槍彈及火藥乙節，被告於警詢時供稱：「（查獲物品為何人所有？）我與蘇義正共同所有。」、「（從何處來？）於九十二年七月一日至七月三日，陸續在大江購物中心，以每枝一萬至一萬五千元不等價錢購得，蘇義正在車上，我下車去購買。」（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一一六○四號卷第二

十四、二十五頁），復於偵訊時供稱：「‧‧‧，是我跟蘇一起去大江購物中心買的，他下車，我在車上，‧‧‧」（見上開偵查卷第六十二頁背面）。另同案被告蘇義正於警詢時供稱：係阿貴買來供其與阿貴使用等語（見上開偵卷第十二頁），其於檢察官偵查時供稱：全部槍彈係伊於一個禮拜前，在大江購物中心向阿忠購買，乙○○因把玩改造手槍而受傷等語（見前揭偵查卷第六十一頁背面、第六十二頁正面），嗣於原審審理時則改稱：四枝槍及十五發子彈係伊於九十二年七月一日向阿忠借用等情，雖就槍彈係何人下車購入乙節，雙方互相推諉，所供前後供述略有瑕疵，惟參酌蘇義正警詢與被告警偵訊之供詞，從被告有利之認定，應認上開槍彈係被告與蘇義正一同前往大江購物中心一次購入，由蘇義正出面向綽號「阿忠」之人購買。

㈢被告於原審復辯稱：上開槍彈及黑色火藥係被告蘇義正一人持有，於警詢時遭警刑求云云。惟查：

⒈雖被告於原審改稱其未曾與被告蘇義正前往購入上開槍彈而持有之，其係遭製作筆錄警員刑求才承認持有上開槍彈云云，且被告蘇義正於本院審理時改稱上開槍彈係其乙人向「阿忠」借來的云云，但被告此部分所述，不僅核與其本人及被告蘇義正於警詢中供述之情節，均相矛盾，有如上述，且其於原審準備程序中供稱：伊在檢察官偵查訊問中所述都是自由陳述，沒有不法刑求等語（見原審卷㈠第七十七頁），而被告接受製作警詢筆錄時之錄影帶，經原審調取後進行勘驗之結果，亦確未有發現被告乙○○於當時有遭警員不法刑求之畫面，此有原審九十三年一月六日勘驗筆錄乙份在卷可稽（原審卷㈠第一一五頁），而證人即警員謝智樑、林慧明二人於原審均證稱其等均並未對被告施以任何不法刑求，亦未見有人對被告施以任何不法刑求等語在卷（見原審卷㈡第三十七頁），此與被告於原審供稱警員謝智樑、林慧明確實未有刑求等語相符，嗣被告於原審又改稱係其他警員對其刑求云云，亦核與其本人於原審初次供述之情節及證人謝智樑、林慧明二人於原審證述之情節，均不相合，顯係被告後卸責之詞，不足採信。至於被告蘇義正於原審改稱之詞，不僅核與其本人迭次於警詢及偵查中供述之情節及被告於偵查中供述之情節，互相矛盾，業如上述，且被告蘇義正於右揭時地與被告係結拜兄弟，更同居一起，顯見其間感情甚篤，則被告蘇義正於警訊及偵查中所述之詞，衡諸一般常情，應無誣陷被告之必要及可能，至為灼然，是被告蘇義正上開改稱之詞，顯係其迴護被告之詞，自不足為有利被告認定之依據，應認同案被告蘇義正於警詢時所供特別可信，被告之警詢筆錄有證據能力。另被告於原審聲請傳訊證人黃清祥以證明被告警詢中遭受刑求乙節，不僅其辯護人於原審九十三年五月十日刑事辯護意旨狀中自承，證人黃清祥躲起來讓乙○○找不到人等語（見原審卷㈠第五十八頁），且被告於警詢中之供詞係出於自由意識，未遭刑求，已如上述，自無再予傳訊之必要。

⒉被告於偵查中供稱：「（因何傷住院？）因玩改造手槍，手受傷」、「（上開住所何人承租？）是我和蘇義正一個月前共同去承租，平常是我和蘇一起住」、「（上開住所查扣手槍等誰的？）蘇的，是我跟蘇一起去大江購物中心買的，他下車我在車上，一支一萬元買回來都放在上開住所，我也知道這些東西，我們買回來就是改好的，買回來有試射，蘇買三把，我只試射一把就爆炸」等語明確（見九十二年度偵字第一一六○四號卷六十二頁反面、六十三頁正面），不僅核與被告蘇義正迭次於警、偵訊中及原審供稱：「（你槍枝從何來？）槍枝係乙○○拿給我，這把槍也是我與阿貴共同所有」、「我於九十二年七月三日開始持有該把左輪手槍」、「（目前在中壢市○○路二九號二樓二一二房，在乙○○與你共同租屋處查獲三把改造手槍及子彈係何人所有？）是阿貴與我倆都可以使用，三把我均有使用過，但未射擊過，‧‧‧」、「（中壢市○○路二九號二樓二一二房子誰租？使用？）我朋友乙○○承租的，平常我們二人住這，大概住這幾個禮拜」、「（鍾為何試射改造手槍而受傷？）他在玩，他是拿這個玩才受傷，前幾天在龍潭工業區那邊試射的，我是向一個綽號叫阿忠買的」、「‧‧‧，我在警局及偵查中所述都是自由陳述，‧‧‧沒有影響我筆錄所述內容的真實性」等語相符（見臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一一六○四號卷第十一、十二頁、六十一頁反面、六十二頁正面、原審卷㈠第七十七頁）。而被告於上揭時地遭警查獲時，亦係因把玩上開槍枝走火致其右手斷指受傷住院治療當中，此經被告於警詢時自陳在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一一六○四號卷第二十四頁），復有被告之指紋卡片一紙附卷可參（見上開偵查卷第三十頁）；再查，桃園縣警察局於九十二年七月六日晚間七時四十分許，在被告蘇義正及被告共同居住之桃園縣中壢市○○路二九號二樓二一二室內查獲之彈殼二顆，其中一顆係長約二一點八ｍｍ、外徑九點五ｍｍ之玩具金屬彈殼，此有內政部警政署刑事警察局九十二年七月七日刑鑑字第○九二○一二七三八六號槍彈鑑定書一份附卷可查（見上開偵查卷第八十頁），核與前揭查獲之直徑八點五ｍｍ土造子彈之彈殼外徑九點五ｍｍ相符、彈殼長度二一點九ｍｍ相近，此亦經內政部警政署刑事警察局鑑驗明確（見上開偵查卷第九十六頁），應認上開金屬彈殼應係被告於把玩上開槍枝時，遭直徑八點五ｍｍ土造子彈射擊所遺留。綜上，足證被告於右揭時地遭警查獲前，確曾持有過上開槍彈，至為顯然。

㈣被告之原審辯護人雖為被告辯護稱：上開槍彈及黑色火藥係蘇義正出資購買，被告並未出資，並由蘇義正保管，被告對上開槍彈及黑色火藥並無持有之意思云云。然上開槍彈及黑色火藥，確係由蘇義正及被告，共同於九十二年七月一日，由被告駕車至桃園縣大園鄉之大江購物中心，由蘇義正出面向綽號「阿忠」之人購買；購買後，上開槍彈及黑色火藥係藏放於二人共同居住之桃園縣中壢市○○路二九號二樓二一二室內，被告對此亦屬知情，並於同月六日取出上開槍彈之一把玩，因槍枝走火致其右手斷指受傷住院治療，業如前述認定，故難認被告並無持有之意圖，被告原審辯護人此部分辯解，不足為採。綜上所述，應認前揭槍彈、黑色火藥，係被告及蘇義正共同持有，被告上揭辯解，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨及其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院二十四年上字第四六三四號判例可資參照。被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日，經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令公布修正，並於九十四年一月二十八日生效；其中將原槍砲彈藥刀械管制條例第十一條刪除，並與原該條例第八條、第十條合併修正移列為修正後該條例第八條，且修正後該條例第八條第四項所定未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之刑度，業已提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，本件被告上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，於行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪刑論處。核被告未經許可，持有上述持有仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造，槍管、轉輪、彈室暢通，可擊發適用子彈，具有殺傷力之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000）、ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ型半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管（槍管延伸至彈室處），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造槍枝二支（均含彈匣乙個，槍枝管制編號：00000

00000、0000000000）之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪，被告未經許可，持有直徑七點六二ｍｍ制式子彈乙顆、直徑七點九ｍｍ土造子彈六顆（其中二顆後已因鑑析用罄）及直徑八點五ｍｍ土造子彈八顆【其中二顆業據被告蘇義正射擊、一顆經同案被告乙○○試射用畢、另其中二顆亦已因鑑析用罄】之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪，被告未經許可，持有彈藥組成零件之黑色火藥二袋（其中一包，含外包裝袋實際毛重一點零二公克，淨重零點五四公克，取零點一八公克供鑑驗用罄，餘零點三六公克；另一包含外包裝袋實際毛重零點八九公克，淨重零點四二公克，取零點一○公克供鑑驗用罄，餘零點三二公克）之行為，係犯同條例第十三條第四項之未經許可，持有彈藥之主要組成零件罪。被告就所犯上開未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可，持有子彈罪、未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪，與同案被告蘇義正間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就所犯上開未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可，持有子彈罪及未經許可，持有彈藥之主要組成零件罪，均有一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告未經許可，持有彈藥之主要組成零件罪部分，雖未據起訴，惟此部分之事實與上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可，持有子彈罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應併予審酌。

四、原審以被告罪證明確，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項（原審誤載為同條第二項，應予更正）、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，並於審酌被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經原審及本院先後判處有期徒刑在案，竟均仍不知悛悔，復共同購入上開槍彈、槍管等物而持有之，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣三十萬元，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。且敘明扣案之上開仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造，槍管、轉輪、彈室暢通，可擊發適用子彈，具有殺傷力之槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000）、ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ型半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管（槍管延伸至彈室處），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造槍二支（均含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000、0

000000000、直徑七點六二ｍｍ制式子彈乙顆、直徑七點九ｍｍ土造子彈四顆及直徑八點五ｍｍ土造子彈三顆、黑色火藥二袋（驗餘淨重分別為零點三六公克、零點三二公克），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，均宣告沒收之。另扣案之不具殺傷力之仿ＢＥＴＥＴＴＡ廠半自動手槍製，已換裝土造金屬槍管之金屬玩具手槍乙支（含彈匣乙個，惟經送鑑定後因欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，而認不具殺傷力）、彈殼二顆、長一百十一點五ｍｍ土造金屬槍管乙支及長九十二點七ｍｍ土造金屬槍管乙支、長八十三點八ｍｍ之土造金屬槍管半成品乙支（惟尚不可適用於該型槍枝）、及槍枝零件乙袋，與本件犯罪無涉，且性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，自無從併予宣告沒收，另直徑七點九ｍｍ土造子彈二顆及直徑八點五ｍｍ土造子彈二顆，已因鑑析用罄，亦毋庸宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 高明哲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二2項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第十三條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。