臺灣高等法院94年度上訴字第2611號

    附表編號十三所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察
    署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺北地檢檢察官偵查起訴，
    暨臺北市政府警察局大安分局報請臺北地檢檢察官移送併案
    審理，經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理及臺北市政府
    警察局文山第一分局報請臺北地檢檢察官移送本院併案審理
    。
    理  由
一、上訴人即被告甲○○於本院94年10月14日審判期日，經合法
    傳喚，無正當之理由不到庭，惟其於警詢、偵查、原審及本
    院94年8月29日行準備程序時對於前揭事實一均坦承不諱，
    且被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法檢
    驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技
    醫藥股份有限公司九十三年十一月十五日濫用藥物尿液檢驗
    報告（臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五一０
    四號卷第二十二頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
    九十四年三月三日濫用藥物檢驗報告（臺北檢九十四年度毒
    偵字第一二０五號卷第十四頁）各一紙在卷可稽。如附表編
    號八、九所示之第一級毒品海洛因經初步檢驗及氣相層析質
    譜儀分析法檢驗結果，均呈含第一級毒品海洛因成分，有臺
    北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初
    步鑑驗報告單（臺北地檢九十四年度毒偵字第九八二號卷第
    二十三頁）、法務部調查局九十四年六月十四日調科壹字第
    ０二０００七一三二號鑑定通知書（附原審卷第四十七頁）
    各一紙在卷可稽，且另扣得被告所有如附表編號十至十二之
    物品，有扣案物品可稽，以上均足為被告自白之佐證，足認
    被告自白與事實相符。關於前揭事實二部分，業據被告於警
    詢、偵查中坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經
    以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反
    應，此有臺灣檢驗科技醫藥股份有限公司九十四年六月二十
    九日濫用藥物尿液檢驗報告（臺北地檢九十四年度毒偵字第
    二二二四號卷第二十二頁）及扣案如附表編號十三所示之物
    及法務部調查局九十四年八月十八日調科壹字第０二０００
    七二八九號鑑定通知書（附於本院卷第三十一頁）可資佐證
    。另被告於八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺北地院
    於八十七年七月二十八日以八十七年度毒聲字第五七九號裁
    定送勒戒處所觀察勒戒及於八十七年十一月九日以八十七年
    度毒聲字第一三七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，
    因強制戒治期間屆滿三月，無繼續強制戒治之必要，復經臺
    北地院於八十八年九月二日以八十八年度毒聲字第二一九二
    號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，保護管束期滿未經
    撤銷，視為強制執行期滿，臺北地檢檢察官乃於九十年六月
    七日以九十年度戒毒偵字第一二七號為不起訴處分確定；又
    於八十八年間因施用第一級毒品案件，經臺北地檢檢察官向
    臺北地院聲請送強制戒治並提起公訴，經該院以九十年度毒
    聲字第二一八三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並
    以九十一年度訴字第四八二號判處有期徒刑十月，於九十二
    年一月三日強制戒治期滿執行完畢，刑案部分則經撤回上訴
    確定，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可查。是以綜上所
    述，本件事證明確，被告犯行足以認定。至於附表編號一至
    七所示之物則與被告所犯上開之罪無關〈詳後理由三（二）
    〉所載，併予說明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一
    級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其持有
    第一級、第二級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收
    ，不另論罪。被告多次施用第一級毒品、施用第二級毒品之
    犯行，時間緊接、方法相同、各係觸犯構成犯罪要件相同之
    罪名，顯係各自基於概括犯意，應依連續犯之規定各論以一
    罪，並均依法加重其刑。被告所犯施用第一級毒品、施用第
    二級毒品犯行間，犯意各別，罪名有異，應分別論罪併合處
    罰。檢察官移送併案部分（臺北地檢九十四年度毒偵字第九
    八二、一二０五號、九十四年度毒偵字第二二二四號）），
    與起訴部分之被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，有連
    續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理
    ，附此敘明。被告於九十一年間因犯偽造文書罪，經臺北地
    院判處有期徒五月確定，並經該院以九十二年度聲字第五０
    七號裁定上述偽造文書及另案毒品案件之判決應執行有期徒
    刑一年二月確定，於九十二年四月二十五日入監，於九十三
    年五月三十一日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄
    表一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本
    件有期徒刑以上之罪，為累犯，各依法遞加重其刑。
三、原審以罪證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無見。惟查：
   （一）被告有前揭事實欄二所載之施用第一級毒品海洛因之
    犯行，與起訴書所載被告施用施用海洛因之犯行，有連續犯
    裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及併予審酌，
    尚有未洽。（二）關於附表編號一至七所示之物係另案被告
    張宗明所有，據其於警詢供明，並於扣押物品日錄表簽認（
  　參見臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第133號卷
    第25頁背面、第26頁、第32頁），且被告於警詢（參見臺灣
    板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第133號卷第15至16
    頁）、偵查中（見臺北地檢94年度毒偵字第388號卷第37頁
    ）均否認有施用附表編號一、二所示之毒品，被告於偵查中
    ，就卷附清單之扣押物是何人所有? 供稱：是張宗明所有。
    並辯以：「當天張宗明叫我過去，不到3分鐘警察就進來搜
    索」等語（見臺北地檢94年度毒偵字第388號卷第37頁），
    被告並未施用附表編號一、二所示之毒品，尚難認附表編號
    一至七所示之物與被告所犯本案之罪有何關聯（臺灣板橋地
    方法院檢察署檢察官另案以94年度核退毒第131號起訴張宗
    明涉犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪嫌，係以附表編
    號一至七所二之物為證據，見臺北地檢94年度毒偵字第388
    號卷第37頁）。原判決將與本案被告犯罪無關之附表編號一
    、二所示之毒品，分別於被告所犯施用第一級毒品、施用第
    二級毒品罪中宣告沒收銷燬之（毒品危害防制條例第十八條
    第一項前段查獲之毒品，亦須與該案犯罪有關，始在該案宣
    告沒收銷燬，如與被告犯罪無關，應由檢察官單獨聲請宣告
    沒收），亦有未洽。被告上訴意旨以其住家要改建，想晚一
    點去執行為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可
    議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判
    。爰審酌被告前已有施用毒品前科，應知其施用毒品戕害自
    身健康，其施用海洛因，安非他命之期間，犯罪之動機，數
    度施用毒品為警查獲，惟其於警詢、偵查或原審坦承犯行、
    犯罪後態度尚佳等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文
    第二項所示之刑，並定其應執行之刑。本案雖係由被告上訴
    ，惟按：「刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重
    其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有
    關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認
    定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上
    觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯
    有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法
    院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實
    質上即難謂當，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第
    二審自得諭知較重於第一審判決之刑」（參照最高法院八十
    七年台上字第四九五號判決意旨）。因本院所認定本件被告
    施用第一級毒品之犯罪事實較之原審所認定者為多，依前述
    說明就該部分自得量處較重於原審判決之刑。扣案如附表編
    號八至十三所示之物，均係被告所有，據被告於警詢或原審
    中供明，其中編號八、九、十三所示之海洛因毒品，係查獲
    之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒
    收並銷燬之。如附表編號八、十三所示之外包裝袋共伍個，
    因依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收
    並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為
    限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之如附表編號八、
    十三所示之第一級毒品海洛因共五小包，其外包裝部分（合
    計０‧八九公克）既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難
    以析離而無法個別宣告沒收之情事，尚不得一併依上開規定
    諭知沒收並銷燬之（參照最高法院九十三年台上字第二六六
    二號判決意旨），編號八、十三所示之外包裝袋共伍個、編
    號十至十二所示之物，均為被告所有供施用第一級毒品海洛
    因所有之物，業據被告於警詢或原審審理時供承在卷，應依
    刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至另扣案如附
    表編號一至七之物品，被告否認前開物品為其所有，亦無積
    極證據證明與本案犯罪有關，不得於此宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行
    判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品
危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑
法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項
第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日
　　　　　　　　　刑事第十八庭  審判長法　官　吳昭瑩
　　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  楊貴雄
　　　　　　　 　 　　　　　　　　　　法　官  李英勇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後十日內向本
院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
                                      書記官　李信穎
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日
附錄本案論罪稗刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：扣案物品
┌──┬───────┬──────┬────────┬───────┐
│編號│查扣物品      │查獲時間    │查獲地點        │查獲分局      │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│一  │海洛因1包（淨 │93年11月4日 │臺北縣三重市仁義│臺北縣政府警察│
│    │重0.2公克）   │下午9時     │街174號2樓      │局蘆洲分局    │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│二  │安非他命1包（ │同上        │同上            │同上          │
│    │淨重0.2公克） │            │                │              │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│三  │海洛因殘渣袋5 │同上        │同上            │同上          │
│    │只            │            │                │              │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│四  │注射針筒4支   │同上        │同上            │同上          │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│五  │吸管1支       │同上        │同上            │同上          │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│六  │吸食器1組     │同上        │同上            │同上          │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│七  │玻璃球1組     │同上        │同上            │同上          │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│八  │海洛因（驗餘淨│94年4月12日 │臺北市文山區保儀│臺北市政府警察│
│    │重1.58公克）及│下午4時     │路154號         │局大安分局    │
│    │其外包裝袋1個 │            │                │              │
│    │（重0.31公克）│            │                │              │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│九  │下述編號十海洛│同上        │同上            │同上          │
│    │因殘渣袋內之海│            │                │              │
│    │洛因殘渣（無法│            │                │              │
│    │秤重）        │            │                │              │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│十  │海洛因殘渣袋6 │同上        │同上            │同上          │
│    │只            │            │                │              │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│十一│注射針筒3支   │同上        │同上            │同上          │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│十二│分裝勺3支     │同上        │同上            │同上          │
├──┼───────┼──────┼────────┼───────┤
│    │海洛因（驗餘淨│94年6月9日  │臺北市文山區保  │臺北市政府警察│
│    │重0.96公克）及│下午3時     │儀路154號       │局文山第一分局│
│十三│其外包裝4個（ │            │                │              │
│    │重0.58公克）  │            │                │              │
└──┴───────┴──────┴────────┴───────┘