臺灣高等法院94年度上訴字第2627號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2627號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

馮志剛 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1691號，中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19325號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

甲○○於民國九十一年六月間，在其臺北市○○區○○路二段二六一巷二十弄四十五號住處收受何家德交付保管之袋裝不詳物品，竟於九十三年八月中旬知悉袋內物品為扣案捷克CZ廠製七五型口徑九公釐制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及口徑九公厘制式子彈七顆後，明知前述槍彈均為具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經主管機關許可不得持有、寄藏，仍自知悉時寄藏之，並於同年八月二十六日凌晨五點多，攜帶上述槍彈前往臺北市○○區○○街之中閣城舞廳與友人飲酒作樂，嗣於同日上午六點五十分左右，為警於臺北市○○區○○街一一五號前查獲，並當場扣得前述制式手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈七顆等物。

案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭事實坦承其朋友寄放一包東西在其臺北市○○區○○路住處及帶著扣案槍彈在身上被查獲等，惟辯稱不知道別人寄放的東西是槍，後來知道是槍，不知要如何做，伊問朋友後係要拿去報繳云云，然查於前揭時地如何查獲被告帶著扣案槍彈在身上之事實，業據證人即查獲被告持有扣案槍彈之警員蔡正廉於原審九十四年七月六日審理時證稱：（問：九十三年八月二十六日在中閣城查緝被告，你是否在場？）答：有，我是帶隊官，線索是我們何小隊長（即何逢原）給我的，說有人在中閣城持槍，所以我就帶隊到現場。我們到了現場，等了大約二十分至半個小時，當時何小隊長有稍微向我們描述這三人的長相及穿著，被告三人從中閣城下來，我們在一樓的電梯口等，就只有他們三人下來，當時線報的是持槍，所以我們同仁警覺性比較高，上前就表明身分，當時我負責盤查被告，看到被告衣服穿著襯衫，衣襬沒塞進褲內，正後方衣服鼓鼓的，就去碰觸他那個鼓鼓的地方，感覺是槍，很像我們刑警在佩槍的方式，我心裡還在想會不會是刑警，被告站的位置後面是牆壁，被告從電梯走出來，我就跟著他後面，我是口頭告訴他們我是刑警，我的同事有出示證件給他們看之後，我就跟被告講叫他把證件拿出來，我記得他是用右手去掏他右後方的口袋，這時我才碰觸被告正後方腰際鼓鼓的地方，當時感覺就是槍。．．．我從被告身上摸到是槍時，就直接連衣服一起把槍抽出來，被告當時也愣住了，沒什麼反應等。證人即查獲被告持有扣案槍彈之警員何逢原於原審九十四年四月十三日審理時證稱：（問：當時九十三年八月二十六日上午六時五十分當時在做什麼？）答：我接到線民打電話跟我講，有三個人行跡可疑，還有帶著槍，好像要滋事的樣子，我馬上聯絡整個小隊帶著武器到現場。（問：當時你叫被告提出證件，被告有否出示？）答：當時他們略帶酒意，有爭執了一下，後來被告有出示證件，我就在被告右後方腰際查獲槍彈。（問：是被告自己把槍彈拿出來給你還是你們查獲的？）答：他要伸手拿證件時，把衣服拉起來，我就看到他腰際有槍。（問：是被告自己從腰際把槍拿出來交給你，或是你自己動手從他腰際拿出來的？）答：我們要跟他拿證件，他穿長袖襯衫，要拉起來拿證件，我發現以後，拉住他的手，防止他繼續有動作，再從他腰際把槍取出（當庭仿被告掏證件之動作，即右手伸至右後方褲袋）等，由證人何逢原、蔡正廉以上之證述可知，當日警員何逢原、蔡正廉接獲線報後，帶隊於中閣城舞廳樓下（一樓）埋伏，嗣被告與吳國發、乙○○一同下樓準備離去時，警員先向被告三人表明警員之身分，並請被告提出證件，繼而於被告將手伸至右後方褲袋欲拿取證件時，蔡正廉發現被告正後方腰際衣襬突起，以手碰觸後疑似為槍枝之硬物，因而連同襯衫衣襬從被告腰際將槍取出。由此觀之，何逢原與蔡正廉等警員於發現被告正後方腰際有狀似槍械突起之硬物時，基於事前接獲被告持有槍枝之線報及被告佩帶該硬物之方式等資訊，判斷該物可能為槍械，因認被告身上露有犯罪痕跡，顯可疑為持有槍械之犯罪人，而於逮捕時逕行搜索被告身體，依刑事訴訟法第一百三十條之規定，自得為附帶搜索。其次，司法警察執行搜索，是否符合刑事訴訟法第一百三十條之要件，應以其事實上之搜索行為判斷，而非僅依搜索筆錄為據。依卷內所附之臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄（偵卷第十二頁）內執行依據欄下雖記載本件扣押物品乃所有人或保管人任意提出或交付，惟此部份記載乃屬誤載，亦經證人即製作搜索筆錄之人蔡正廉到庭證述屬實，自不影響其搜索之效力，故本件搜索而得之扣案槍彈，應有證據能力。是被告稱扣案之槍彈係違法搜索，無證據能力，尚無可採，雖證人吳國發於原審九十四年七月六日審理時證稱：（問：你們喝完酒下來，警察在樓下臨檢時情形如何？）答：我們下來時，我走第一個，我看到一個人手持槍走過來，對我們說他是警察，我手就舉起來了，聽到後面有人說押上車，我說什麼事，後面有人說到局裡再講，我沒看到後面的人在做什麼，被告當時走在後面，我差不到幾步路。（問：警察有無對你搜身？）答：有，警察拿著槍在我身上摸一摸，我沒看到他有拿證件，也沒問我名字，就直接過來了，也沒要我出示證件，從我們碰到警察直到被帶上警車的時間不到十分鐘等，及證人乙○○於本院證稱我們走在前面，他（指被告）走在後面，他如何被攔下我們沒注意。當時沒聽到他身上有槍械，不知道他身上有槍械。我下樓梯到一樓被攔下搜身，他們說他們是警察，我們才知道有警察等，尚無從為被告有利之認定。復有扣案之槍彈可證，且扣案槍彈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後，認該槍枝為捷克CZ廠七五型口徑九公厘制式半自動手槍，具殺傷力，扣案子彈七顆為口徑九公厘制式子彈（均已試射），具殺傷力，有該局九十三年九月十六日刑鑑字第○九三○一七六一○五號槍彈鑑定書一份在卷可稽，又證人曹曉霖於原審審理時證稱：（問：在被告被警察查獲持有槍彈之前，你是否知道他有持有槍彈？）答：「不知道」、（問：被告被警查獲之前，被告是否有跟你提過有關槍彈的事？）答：「有。被告來家裡找我，他說他有槍，有槍怎麼辦，我說我有看電視，好像有說繳槍可以免除其刑，我勸他去繳，是在還沒被抓之前，距被查獲約一、二個禮拜。我勸他去繳槍時，他怎麼回應，我因為時間太久忘記了。他說什麼話我也沒有印象」、「大約八月十幾號的時候，我已經下班了，他來我家找我，當時我在客廳吃飯，他就告訴我他有槍怎麼辦，他當時是在市場送貢丸」等，且被告又將上述槍彈攜帶前往臺北市○○區○○街之中閣城舞廳與友人飲酒作樂等，是其稱不知道別人寄放的東西是槍，自無可信，再槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。第二項：前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。依內政部九十三年六月二十八日臺內警字第○九三○○七六五四○號函辦理槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第二項自首期間等事項之公告，九十三年七月一日至九月三十日共三個月期間確為自首期間。然被告自九十三年八月中旬知悉何家德寄放之物品為槍彈時起至其遭查獲之日止，長達七至十日期間，原有充足時間持扣案槍彈前往警局自首，但被告不僅未於該段期間前去自首，反於同年八月二十六日凌晨五點多，將扣案槍彈佩帶於右後腰間，攜往中閣城酒店飲酒，顯與常情有違，況在場之證人何逢原、蔡正廉、吳國發、乙○○均未聽見被告曾向任一警員告知自己身上攜有槍械，準備前往警局報繳等語，況被告可直接至警局報繳，惟被告未為此圖，竟於九十三年八月二十六日凌晨五點多，攜帶上述槍彈前往臺北市○○區○○街之中閣城舞廳與友人飲酒作樂，將槍插於腰際，顯見其並非為報繳前揭槍彈而攜帶，被告所辯係要拿去報繳等，不足採信。至前述證人曹曉霖之證言，縱可認被告曾萌生自首之想法，惟尚不足以證明被告於遭查獲當天確實欲前往警局自首，況被告於下樓後立即遭證人何逢原與蔡正廉等人發現攜有槍枝而實施搜索，被告實無於偵查犯罪職權之公務員知悉前，向其承認自己持有槍彈犯行之機會，自亦無從依該條例第十八條第二項之規定，免除其刑。被告前揭之所辯，無非卸責之詞，本件證據明確，被告之犯行堪以認定。

二、被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍、第十二條第四項未經許可寄藏子彈等罪。被告一寄藏行為，同時寄藏前述具殺傷力之制式手槍一把及制式子彈七顆，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪處斷。

三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，並審酌被告寄藏之手槍雖僅有一支，但子彈高達七顆，惟前無犯罪紀錄，犯後態度良好等一切情狀，認被告甲○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案捷克CZ廠七五型口徑九公厘制式半自動手槍一支（含彈匣一個）為違禁物，不論屬犯人所有與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。扣案具殺傷力制式子彈七顆於送鑑時均經試射，已失子彈之性質，非屬違禁物，則試射所餘彈殼既均非供被告犯罪所用之物，依法自不得宣告沒收等，其認事用法及量刑，均無不合，被告空言上訴指摘原判決量刑太重等為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。