臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2021號，中華民國94年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。猶於民國（下同）93年1月15日晚間9時許，在臺北縣三重市○○○路256巷11號3樓302 室租住處，向某真實姓名年籍不詳、綽號「小楊」之成年男子以新臺幣（下同）10000 元之價格，購得每包重量大致均相同之第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）12包（購入之價格，平均每包不超出1000元），以備供自己施用（甲○○施用第二級毒品之犯行，業經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第2130號判決有期徒刑2月，如易科罰金以銀元300元折算1 日確定）。嗣於同年月17日上午某時許，因張浩然對甲○○表示要購買安非他命2 包，甲○○竟另行起意販賣安非他命，決定以超過原購入價格之每包1500元之價格，將前所購得之安非他命12包中之2包轉售予張浩然；並約定於同日晚間7時許，在臺北縣三重市○○○路256巷之巷口前交付。同日晚間7時許，甲○○與張浩然在上址會面後，手執安非他命2包（合計淨重1點328 公克）正伸手欲交付張浩然之際，即遭途經該處之員警察覺有異當場查獲，並扣得甲○○掉落地上之安非他命2包（另甲○○自身上取出所攜帶之安非他命10包交予警方扣案），致甲○○未完成其買賣，亦未取得約定之價金，而販賣未遂。

二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○固坦承於上開時、地交付安非他命2 包予張浩然之情不諱，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行；辯稱：張浩然之女友「盈姐」（真實姓名年籍不詳、自稱袁麗盈）為伊乾姊，伊將前開安非他命2包交予張浩然轉交「盈姐」，供其施用，並無對價云云。惟經查：

㈠被告於93年1月15日晚間9時許，在臺北縣三重市○○○路256巷11號3樓302室，向「小楊」以10000元之價格購入安非他命12包以供自己施用，而於同年月17日晚間7 時許，在臺北縣三重市○○○路256巷巷口前，正欲將其中2包安非他命交付張浩然之際，即為警查獲之事實，業經被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人張浩然於警詢、檢察事務官訊問及原審審理時證述於欲向被告取得安非他命之際被警查獲之情節相符，並經證人即查獲本案之警員鍾玉杉於原審審理時結證屬實（見原審審判筆錄）；此外，復有被告持以交付張浩然之安非他命2 包及被告另持有之安非他命10包扣案可資佐證。前揭扣案安非他命2 包經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，含甲基安非他命成分，原淨重1.328公克，經取樣0.0597公克鑑驗用罄，驗餘淨重 1點2683公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心 94年6月28日（94）安鑑字第01373號鑑驗通知書附卷可稽（參見原審卷第95頁）。而另外之安非他命10包經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均含甲基安非他命成分，原淨重6.8 公克，經取樣0.24公克鑑驗用罄，驗餘淨重6.56公克，亦有法務部調查局調科壹字第09362411430 號檢驗通知書在卷可憑（參見原審卷第73頁）。

㈡被告與張浩然間有無買賣安非他命之合意，即被告是否係基於販賣安非他命之犯意，交付扣案之安非他命2 包予張浩然？經查：證人張浩然於原審審理時證稱：「93年1月17 日下午7時左右，在臺北縣三重市○○○路256巷口前與被告一起被警察查獲，朋友阿清叫我去跟被告買安非他命，他已經聯絡好了...，阿清說1小包1500元，我準備買2包...，當天我有帶錢前往，約2000元，因我錢不夠，我想只要改買1 包就好...。 」、「我與被告認識不久，被查獲前約半年認識的，是一個綽號阿清的成人男子介紹認識的 ...，被查獲當天早上我在忠孝東路南港附近碰到阿清，就請阿清幫我聯絡可以取得安非他命的人，但我不知道他要找誰，後來阿清當場聯絡，並跟對方談好多少錢，阿清再把電話拿給我聽，被告就問我要安非他命多少，我在電話中與被告確認時間地點，聲音可以確定是被告，當時講好2 包但錢不夠，我帶錢原本是要交給阿清，但阿清說他不管，所以我準備交給被告，但還沒有交給被告，就被抓了 ...。」、「（問：當天阿清拿電話給你，你再跟被告確認的事為何？）數量及價錢...。」等語（見原審卷第123頁至第127頁）；且證人張浩然於為警查獲當日應訊時，即供稱：「今日下午19時左右，我到臺北縣三重市○○○路256巷口，以1包新臺幣1500元代價，向甲○○購買安非他命2小包...。」、「... 在今天下午的時候，甲○○打電話給我，問我是否需要安非他命，我因為過年到了，賺不到錢，心情不好，所以我就跟甲○○說需要，甲○○就跟我約下午19時左右，到臺北縣三重市○○○路256巷口拿安非他命，所以我就到那裡，約等5分鐘左右，甲○○就拿安非他命出來，等安非他命正要拿到我手上的時候，警方正好在我旁邊看到，就被查獲了。」等語（見偵查卷第11頁、第12頁）；其於檢察事務官訊問時仍證稱：「因為心情不好，想用，向甲○○買2 包。」、「（問：拿毒品有無代價？）有。1包是1500，那天總共要給3000 元，因為毒品尚未拿到所以錢沒有給。」、「（問：向被告買過幾次？）這是第一次，是朋友打電話給郭（義龍），約在巷子口交易，我朋友有告訴他我的穿著，然後我會騎在機車上而且沒有熄火。」等語（見前揭偵查卷第31頁反面、第47頁）。證人張浩然就如何與被告結識及聯繫購買安非他命之經過及於93年1月17 日當日上午曾與被告以電話確認購買安非他命之數量2包，價格每包1500 元，並約定交付之時間、地點等情，於警詢、檢察事務官訊問，直至原審審理時，始終為相同之證述。參以證人張浩然與被告宿無怨隙，此據被告於原審準備程序時供承在卷，張浩然應無甘冒偽證罪之風險飾詞構陷被告之理。

㈢被告雖辯稱：伊係將安非他命2 包交付張浩然轉交「盈姐」，無償供其施用云云。惟被告既稱張浩然之女友「盈姐」為其乾姐，其與證人張浩然並非熟識云云。則被告逕將所欲提供之安非他命交付「盈姐」即可，何須透過張浩然轉交，徒增風險，被告所辯，已有可疑。且證人張浩然於原審審理時復結證稱：「（問：你女朋友是盈姐？）叫袁麗盈。我不知道他是否認識被告，當天是我自己要安非他命才去跟被告拿的...。」等語（見原審卷第128頁）。依張浩然所供，張浩然係欲向被告購買安非他命，並非欲轉交安非他命。且被告於原審準備程序中猶供稱：「當天我是有拿毒品給張浩然，他是我朋友，當天他打電話給我跟我說他毒癮犯了很難過，叫我先幫他一下，我們就約在正義北路256巷口，我就拿了2包給他..。」等語（見原審卷第57頁）；被告於警詢時亦供稱：「（扣案安非他命2包）係我於93年1月17日19時在臺北縣三重市○○○路256 巷口前，交付予友人張浩然施用，在交付同時，即遭警方查獲。」、「因為以前張浩然曾經幫助過我，且我身上有安非他命，所以我才會免費提供兩小包安非他命予張浩然施用，還其人情。」等語（見前開偵查卷宗第6頁），此與被告嗣後所辯，欲託張浩然轉交安非他命予盈姐之情節不符；況被告並未提供「盈姐」之真實姓名年籍資料可供查核，被告所供欲託張浩然轉交安非他命云云，亦與張浩然所供不符，足認被告上揭所辯，託張浩然轉交安非他命予盈姐云云，係卸責之詞，不足採信。

㈣被告及張浩然於警詢時或稱，於交付（安非他命）同時被查獲（見偵字卷第9 頁）；或稱交完貨之際被查獲（見偵查卷第11頁）。惟張浩然於原審審理時供稱，被告把安非他命拿在手上剛鬆手要交給我，我尚未拿到，警察就一湧而上，安非他命就掉地上，我錢還沒有拿出來（見原審卷第123 頁）；證人即警員鍾玉杉亦證稱，我們上前抓住被告的手，被告一緊張手就鬆掉，東西馬上掉出來（見原審卷第129 頁）。被告及張浩然於警詢時所供，於交貨同時被查獲及交完貨之際被查獲，應係較不精確之用語，應以張浩然及鍾玉杉於原審較為詳細之供詞為可採。足認被告於交付安非他命予張浩然，而張浩然尚未取得該2 包安非他命之際，被告即被查獲，且斯時張浩然亦尚未交付金錢予被告，則被告販賣安非他命予張浩然之行為尚未實施完畢，其行為應止於未遂。

㈤依被告所述，係以10000元購入12 包安非他命，則被告購入之安非他命每包之價格不超過1000元。而依張浩然所述，被告欲以每包1500元之價格出售，兩者間有價差，顯見被告有營利之意圖。

㈥綜上所述，被告係以10000元之價格購入安非他命12 包後，決意以每包1500元之代價轉售其中2 包予證人張浩然，從中賺取價差，並約定於前揭時、地交付，惟甫將安非他命2 包交付證人張浩然，尚未完成交易行為之際，即遭員警查獲，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

㈦被告於本院審理時雖請求再與張浩然對質。然張浩然已與原審審理時，在被告面前就購買安非他命之經過證述綦詳，且被告亦當庭表示無其他證據請求調查（見原審卷第132頁），本院認本案事證已明，無再加傳訊對質之必要，併此敘明。

二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第4條第2項第 6項之販賣第二級毒品未遂罪，起訴書認被告係販賣安非他命既遂，因被告原先購買12包係欲供自己施用，其後另行起意販賣安非他命2 包予張浩然，但未完成交易行為，應係販賣安非他命未遂，起訴書認被告為既遂犯，容有誤會（原審記載被告犯毒品危害防制條例第4條第2項，漏未記載第6 項，應予補正）。被告行為止於未遂，依刑法第26條前段規定減輕其刑。被告雖辯稱：伊為警查獲時，自行將身上之安非他命10包取出，而為自首云云。經查：本案係臺北市政府警察局士林分局員警於93年1月17日晚間7時許，執行其他勤務途經上址，因見被告與證人張浩然行跡可疑，遂上前表明身分進行盤查，適被告手握安非他命正欲交付證人張浩然，同行員警旋即抓住被告之手加以制止，被告因而鬆手導致所欲交付之安非他命2 包掉落地面，被告乃將所攜帶之其餘安非他命10包自行取出等情，業據本案查獲員警鍾玉杉於原審審理時結證明確；被告既係於交付安非他命予證人張浩然時，遭途經該處之員警盤查當場查獲，並依現行犯逮捕之，顯與對於未發覺之犯罪自首而受裁判者有間；至被告自行提出之安非他命10包，係供被告自行吸食所用，此據被告於原審準備程序時供承明確，核與其販賣安非他命之犯行無涉，自不得以被告係自行取出上開10包安非他命，認係對於未發覺之犯罪自首。

三、原審審酌毒品之製造、流通及持有等，危害社會秩序及國人身體健康至鉅，而為國法所厲禁，被告猶不顧法律規定販賣第二級毒品安非他命，兼衡被告販賣之安非他命數量僅1 點328 公克，且並未完成交易即遭查獲，對社會秩序所肇致實際損害尚屬輕微，暨其犯罪之動機、手段、目的、預期獲得之利益、犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第 4條第2項第6項，刑法第11條前段、第26條第1 項前段，判決被告有期徒刑3年8月。扣案安非他命2 包（除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收銷燬外），驗餘淨重1.2683公克，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。前開扣案安非他命之包裝袋2 只，係被告所有，業據被告供承在卷，且係供其犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至其餘扣案安非他命10包（驗餘淨重6點56 公克），係供被告自行施用，與其販賣第二級毒品犯行並無關聯，爰不併予宣告沒收銷燬。又被告雖約定以每包1500元之價格販賣安非他命2 包予證人張浩然，惟尚未交付、亦未取得價款即遭查獲，致未得逞，本案復無其他積極證據足資證明被告因販賣第二級毒品業已取得財物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收或以其財產抵償之，於理由中詳予敘明，經核並無不合。

四、被告提起上訴，否認販賣安非他命，又指原審量刑過重云云。惟被告否認販賣安非他命部分，不足採信，已如上述，而量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，原審量刑亦無失之於過重之情形，被告上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張連財