臺灣高等法院94年度重上更(六)字第224號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度重上更(六)字第224號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現於國防部臺南監獄執行中）

　　義務辯護人　扶助律師吳榮達

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院91年度重訴字第4號，中華民國91年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第332號、第333號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）85年間曾犯竊盜等案件，經本院以85年度上易字第4073號判處有期徒刑四月確定， 並於86年7月27日執行完畢；其復於87年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，於88年10月15日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防治條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均非經許可不得持有， 竟於91年1月7日下午7時許駕駛其配偶陳雅君所有之號牌3H－2595號自小客車（ＢＭＷ廠牌），前往新竹縣竹北市○○○路三八號「超級網咖店」斜對面義民中學附近，以新台幣（下同）五十二萬元價格，向綽號「阿祥」者購買第一級毒品海洛因26小包（驗餘淨重29 3點83公克、純質淨重12 5點79公克、包裝重14.79公克）、 第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重34點34公克、包裝重1.6公克）而持有之。嗣於該日下午8時許， 因警見甲○○形跡可疑，乃向前盤查，甲○○畏罪心虛，乃出示經變造之「陳錦海」汽車駕照及健保卡意圖隱匿，然遭警識破而遭逮捕（上開行使變造證件部分業經原審判刑確定），警方並在上開自用小客車內，扣得其持有上開毒品及甲○○所有供買入毒品秤重使用之電子磅秤1台。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於91年1月7日下午，駕駛其妻陳雅君所有車牌號碼 3Ｈ－2595號自用小客車，自台中縣大雅鄉○○路 147巷199之1號住處，前去新竹縣竹北市○○路義民中學附近，並於當日下午 5時許，在該地，以新台幣（下同）52萬元之代價，向綽號「阿祥」之成年男子購入經警扣案之前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且於當日下午 8時許，為警在新竹縣竹北市○○○路38號「超級網咖店」經警查獲，警方有自其所駕駛前開車輛內查獲前開海洛因及甲基安非他命之事實無誤；惟辯稱：經警查獲之毒品海洛因及甲基安非他命，係其與綽號「大胖」者合資五十二萬元，在「超級網咖店」斜對面之義民中學附近，共同向「大胖」之友人綽號「阿祥」者所購買，且係要供自己吸用，其出資16萬元，「大胖」因其有施用毒品習慣，怕以後買不到，且賣的人說買多算便宜，所以就買如此的數量，後來「大胖」因錢不夠說要去領錢，攜帶毒品不方便，即將毒品放其車上，並把鑰匙拿走，其則在網咖店等，車上之磅秤是因其以前買毒品曾被騙才買來秤的云云。

二、經查：

㈠上揭時地被告所駕駛之自小客車內遭警查獲26包白粉2包 結晶之事實，除據被告供明外，並經證人即取締員警范陽宗於本院更（五）審理時到庭證述無訛（本院更（五）審卷第66頁）， 且有查獲之車輛及毒品之照片在卷可佐（第333號偵查卷第11頁至第13頁），而扣案之白粉經送法務部調查局鑑驗結果，發現均含第一級毒品海洛因成分（ 驗餘計淨重293點83公克、包裝重14點79公克、純質淨重125點79公克） ，有法務部調查局91年3月14日調科壹字 第一○○○○一一九○號鑑定通知書一紙附卷可稽（見原審卷第93頁）；至新竹市警察局刑事案件移送書雖記載查獲毒品海洛因27包（ 即7大包、20小包）、安非他命1包， 而甲○○之警訊筆錄中載稱查獲海洛因7大包、20小包及甲基安非他命2包，惟經送請法務部調查局鑑驗， 實際係海洛因26包及甲基安非他命2包，自應以此數量為準。 又經警同時在上開汽車內查獲之2包結晶經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重34點34公克），亦有內政部警政署刑事警察局91年3月5日刑鑑字第○九一○○二四二五七號鑑驗通知書一紙附卷為憑（見原審卷第50頁），是查扣之物品分屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已無疑義。

㈡雖然被告以上開毒品海洛因及甲基安非他命，係伊與綽號「大胖」者，合資以52萬元，甫在新竹縣竹北市「超級網咖店」斜對面之義民中學附近，向綽號「阿祥」者購買而來，其中其出資16萬元云云置辯；惟查：

1、被告自警詢至上訴本院初審時均供稱被查獲之毒品係綽號「大胖」之男子所有而帶上車的，毒品若是其的，其不會主動告知警方車子是其的，也不會主動打破車窗云云（見偵字第三三三號卷第7頁、原審卷第 8頁、第197頁、本院上訴卷第 194頁），並未供述有與綽號「大胖」者共同出資購買毒品之情事。因經警查獲之毒品數量甚多，有如前述，衡情若確有與綽號「大胖」者合資購買毒品，則其於遭警查獲後，理應即時向警方和盤托出，方能免因其持有大量毒品遭警方誤會有販賣毒品之嫌，其焉有隱匿不吐實之必要？然被告竟直至本院更（一）審程序始為上開主張，顯與常情有違。

2、被告於本院更五審審理時陳稱：其因在台中找不到毒品貨源，乃經朋友「大胖」之介紹，前來新竹並與「大胖」合資，一起向「大胖」之友人「阿祥」購買前開毒品云云（見本院更（五）審卷第63頁），苟確有被告所稱上情，則其與「大胖」者直關係當可稱甚為親密；然關於「大胖」者為何人一節，直至本院審理時，被告猶供稱：並不知情（見本院更（五）審卷第62頁），即此是否確有「大胖」之人，即非無疑。再者被告於偵查時供稱：綽號「大胖」者，即為林秀敏，林秀敏五十七年出生，身材胖胖的有留鬍鬚云云（見第333號偵查卷第33頁反面、第50頁）， 經原審法院依被告所述「林秀敏」之住所及年次，調閱內政部戶役政資訊連結系統結果，傳訊設籍在新竹縣竹北市溝背28之28號之「林秀銘」（ 57年7月6日生－見前揭偵333號卷第52頁），然證人林秀銘到庭證稱並不認識甲○○等語（見原審卷第113頁）， 而被告亦供述不認識到庭之證人林秀銘，則大胖應非林秀銘甚明。嗣被告於原審復改稱該綽號「大胖」者係王吉堅，扣案之毒品係王吉堅所有云云（見原審卷第9頁、第58頁）， 雖證人王吉堅於原審具結後證稱：前開毒品係伊與潘萬益及「武松」合資48萬元向「阿祥」買的，伊出12萬元，潘萬益跟「武松」各出16萬元，伊的12萬元裡面，潘萬益幫伊墊5萬元， 剩下的錢是伊與潘萬益竊車，變賣贓物所得，而因當天伊和甲○○相約見面要拿變造之駕照給甲○○，並要甲○○載伊到竹北義民中學後的網咖向友人借錢還甲○○，後來伊會冷即向甲○○拿鑰匙要到車上拿外套，在回來途中看到網咖店前停一部自小客車，伊心虛就走了，伊放毒品的黑色手提袋就放在甲○○車上云云（見原審卷第62頁至第65頁、第123頁）；另證人潘萬益於原審亦證稱： 我們湊了40幾萬元要買毒品，伊拿10幾萬元，快20萬元，武松拿16萬元左右給伊，剩下不足的是王吉堅湊的，王吉堅在車上，有把錢拿出來，伊看到確實他有湊足10幾萬元，伊沒有幫王吉堅出錢，亦未與王吉堅竊車等語（ 見原審卷第118頁至第120頁），綜觀被告等三人以上供述， 就出資人如何出資？出資金額？及有無墊款等情，均大相迥異。且若依被告所述其出資16 萬元與綽號「大胖」 者合資購買52萬元之上揭毒品，並依其所述將該16萬元交予「大胖」，「大胖」出資36萬元，「大胖」持該52萬元出面向「阿祥」購買系爭毒品云云，則在被告出資金額僅16萬元，遠較「大胖」所出資之36萬元為少，又由被告所稱乃「大胖」出面購買之情況下，系爭毒品是否可能悉數交由被告持有，並放置其所有之自用小客車內，實非無疑；再若依被告所述「大胖」向「阿祥」購買毒品之全部價款在尚未交付，「大胖」說要去提錢，所以其前去「超級網咖」等待云云（見本院上更（五）卷第63頁）；然查尚未付清全數價款之前，衡情販毒者斷不可能先行將上揭數量非少之毒品逕行交予買毒者持有；且查被告稱：其所出資之16萬元已交予「大胖」云云，則縱「大胖」所應出資之價款尚未給清，亦屬「大胖」與販售毒品者間之事，與被告無生任何關係，加以被告自陳：其因在台中找不到毒品來源，所以遠自台中縣大雅鄉○○街147巷199之1號住處， 駕駛其配偶陳雅君所有之號牌3H－2595號自小客車前去新竹義民中學附近與「大胖」合資購買毒品云云（見本院上更（五）卷第63頁），則於販毒者已交付毒品之情形下，即便「大胖」尚有部分價款尚未支付予販毒者屬實，衡情被告理應從速分取其中其應得數量之毒品返回台中，斷無可能仍長時間逗留「超級網咖」內，致因此遭警接獲線報後前去查獲之理。是其所供顯與常情不合。況查證人王吉堅於91年1月7日16時許即因駕駛被害人邱宏祥所失竊之車牌號碼3Ｈ－0683號自用小客車，行經新竹市○區○○路387巷口時當場為警查獲，並於同年下午4時45分至5時15分在新竹市警察局第二分局東勢派出所製作筆錄，隨即移送臺灣新竹地方法院檢察署，至同日晚間9時10分仍在該署偵訊等情， 有臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第318號 偵查卷影本在卷可查，則證人王吉堅自無可能如被告於原審所辯於91年1月7日下午3時許，在竹北交流道載王吉堅時， 王吉堅將其所有毒品帶上車，至同年晚上8時許， 警方在「超級網咖店」查獲毒品時，王吉堅趁隙逃逸等情；而被告嗣於本院上更（二）審終坦承：王吉堅、潘萬益都不是綽號「大胖」之人，且表示「因為當時伊太太剛生產，其不敢承認，所以才謊稱「大胖」是王吉堅、潘萬益」（見本院上更㈡卷第80頁）。被告於本院上更（五）審判時亦不諱言其之前所稱「大胖」即為王吉堅一節，係其所編造而來云云（見上院上更（五）卷第62頁）。然查是否確有「大胖」之人，關係被告之權益甚大，若實有其人，被告斷不可能故意隱匿不言，甚且編造虛詞搪塞。又查證人即「超級網咖」店業者鄭益昌雖於本院上訴審時曾供述：渠確定被告自己一人前來該店未與其他人有接頭或講話等情（見本院上訴卷第149頁、第152頁、第15 3頁），而警員范陽宗亦證稱：「（被告所稱的大胖是否有出現過？）沒有被告所指大胖之人出現，在我們觀察的期間都沒有看到有人進出網咖，也沒有人進出該部車子」、「在現場我們沒有看他與人交易毒品」等情（見本院更㈡卷第72頁），證人范陽宗於本院上更（五）審判時亦為相同之證詞（見本院上更（五）卷第65頁）。綜上，足見事實上應無被告所稱「大胖」之人，扣案之毒品應全係被告一人所有。

㈢ 本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品毒品安非他命之犯行，堪可認定。

三、查海洛因、 安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品， 核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪；檢察官起訴書認被告係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪起訴，尚有未合，理由詳如後述，惟本件檢察官起訴被告意圖販賣而持有第一、二級毒品行為實質上包含持有第一、二級毒品行為之部分，而因吸收關係持有第一、二級毒品之行為為販賣第一、二級毒品之行為所吸收，不另單獨論罪爾，是持有第一、二級毒品行為仍在本件檢察官起訴範圍內，本院自得就持有第一、二級毒品之行為，予以審判。被告一個持有行為而同時持有第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品之罪處斷。被告前於民國（下同）85年間曾犯竊盜等案件，經本院以85年度上易字第4073號判處有期徒刑四月確定，並於86年7月27日執行完畢； 其復於87年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，於88年10月15日執行完畢，此有本院被告全國刑案紀錄表一份在卷可考， 其於執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告雖因本件為警查獲時，經警採尿送驗結果有安非他命陽性反應，而為原審裁定送勒戒所觀察勒戒，惟因本件被告持有第二級毒品犯行部分，係在買入後隨即為警查獲，其持有之犯行與前開施用第二級毒品部分，並無關連，難認為該施用第二級毒品犯行所吸收，附此敘明。

四、原審認被告事證明確，而予論科，固非無見；惟查被告所為係犯持有第一、二級毒品罪，而原判決就卷內各項證據未詳予勾稽，遽認被告係意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪，顯有未洽（理由如後述）；被告上訴意旨就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段，持有第一、二級海洛因、安非他命量數量眾多，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆；至於扣案第一級毒品海洛因26小包（淨重29 3點83公克、純質淨重125點79公克） 及第二級毒品安非他命2包（淨重34點34公克）， 均係查獲之毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另包裝第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之包裝紙28張（計重16點39公克）及電子磅秤1台， 係被告所有供犯本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

五、被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年一月七日二十時許，在新竹縣竹北市○○○路三八號，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因七大包及二十小包含袋重三百零八公克、第二級毒品安非他命一包含袋重三十七點三公克。旋經警據報到上址盤查，在甲○○所駕駛之車輛內查扣上開毒品及電子磅秤一個。 因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品等罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條、第301條第1項分別定有明文。 次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。

（三）公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，無非是以被告持有大量海洛因、安非他命，並定量分裝，且當場查扣電子秤為據。惟訊之被告堅決否認有意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，辯稱：渠所購入之海洛因、安非他命均係要供己施用，並非意圖販賣而持有等語置辯。

（四）然查：

1、警方在查獲現場，並未從被告身上或所駕駛之前述汽車中搜索任何大量金錢，足證本件在現場時被告並無與他人完成交易。再者，依證人即警員范陽宗於九十一年二月七日偵查中所證陳：是根據線報被告在交易毒品，結束才前往逮捕，其於原審九十一年四月三日庭訊卻改稱：我們接到線報有個外地人經常在網咖出入，開白色轎車，都帶有大量毒品，復於本院上訴審九十一年十一月十一日另證稱：我們接獲一個匿名報案　說在查獲的網咖有開轎車的人可能持有大量的毒品．．．等語，復於上院上更（二）審九十三年四月二十七日到庭證稱：我是根據線報說有個綽號叫大頭的人，這個人是外地人，不是新竹縣市人，這個人持有毒品，．．．等語，並於上院上更（五）審九十四年九月二十日到庭證稱：我們沒有看到被告買或賣毒品的過程，只是接獲線報說有人買賣毒品等語，故依證人范陽宗所言，亦僅能證明被告持有大量毒品，並無法證明被告持有大量毒品出在現場係為意圖俟機販賣。

2、復查以，本件被告係居住於台中，而案發現場並非其日生活的場所，一般販賣毒品者，為免販毒行為曝光，均會事先與購買毒品者事先聯絡購買毒品的數量、金額及交易地點，惟查以，本件被告攜帶大量毒品，出現在一個環境並不熟悉的地方，採俟機販賣之方式販毒，其情顯屬可議，與一般販毒常情不合，而以此種方式在公共場所隨機找尋對像販毒，其犯行非常容易曝光，被告應不致以如此容易遭警查獲的方式販賣毒。況且依證人范陽宗於本院上更（二）審中所陳：先在外面察看，在那裡觀看了約一個小時，沒有人進出該部車子，觀看一個多時都沒有動靜，被告並無與任何人接觸，我們也沒有看見他與人交易毒品等語（見該卷九十三年四月二十七日審判筆錄），被告如是到網咖欲俟機販毒，那有不積極接觸店內人員交易毒品之情。

３、況且，本案被查扣之磅秤經檢驗結果，並無任何毒品殘渣遺留反應，且現場又無一般分裝毒品所必需的分裝匙、分裝袋等物遭查扣，是被告所辯磅秤是為秤量所購買之海洛因是否足量，尚堪採信。

（五）本件查獲的第一、二級毒品，其為數雖然不少，惟被告辯稱伊是為供己施用而買入，亦難認即不可採信，在無積極證據足資證明被告確有意圖賣而持有之犯行下，依「罪疑惟輕」原則，對於公訴人起訴上開部分，自應為被告無罪之認定，因公訴人認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，對此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。