臺灣高等法院105年度上訴字第2315號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2315號

上訴人

即被告

蔡正利

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第115號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第10977號、104年度毒偵字第2229、2230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

二、本件原判決適用簡式審判程序，依上訴人即被告蔡正利於原審準備程序及審理時之自白（原審卷第58頁正面、63頁背面），及被告為警查獲後採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因陽性反應，有該公司民國104 年6月5日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：J000-0000 ）、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之白色粉末、透明結晶各1包、銀色電子磅秤1臺、葫蘆毒品吸食器1組在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第2229 號卷，下稱毒偵卷，第30、31、35、74頁）；上開扣案之白色粉末1包（驗餘含袋毛重4.5752公克）、透明結晶1包（驗餘含袋毛重4.8757公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可憑（毒偵卷第76、78頁），足徵被告前開自白與事實相符，堪認被告確有原判決事實欄一、㈠所載之施用第一級、第二級毒品犯行。並敘明：

㈠被告前於87年間因施用第二級毒品，經臺灣新竹地方法院88年度毒聲更字第1 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月9 日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官87年度偵字第6237號不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院91年度毒聲字第522 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院91年度毒聲字第1217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月2日執行完畢釋放出所，該案並經同法院91年度易字第1338號判決判處有期徒刑6 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢後雖逾5年，惟與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告於90年間施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院91年度易字第1338號判決判處有期徒刑6 月確定（編號①）；復於91年間因持有毒品、贓物等案件，經臺灣新竹地方法院91年度重訴字第4 號判決分別判處有期徒刑12年、4月，應執行有期徒刑12年2月，被告對持有毒品部分提起上訴（贓物部分因未上訴而確定），嗣經本院94年度重上更㈥字第224 號判決撤銷改判有期徒刑2 年，經最高法院95年度台上字第5030號判決駁回被告上訴確定（編號②）；前揭編號①、②之罪刑，嗣經本院96年度聲減字第3775號裁定各減刑為有期徒刑3 月、2月、1年，再經同裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於101年3月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參。足認被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢本案係員警因偵辦原審同案被告張志安於該轄涉及之多起搶奪案件，循線於104年5月9日6時30分許，在桃園市平鎮區○○○路0段00號丹尼爾汽車旅館628號房當場查獲被告及張志安2人，因該2人併分別為臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣新北地方法院檢察署發布之竊盜罪通緝犯及毒品危害防制條例通緝犯，該分局於上開查獲地點執行拘捕並實施附帶搜索時，當場在2 人隨身攜帶之物品中，查獲扣案之海洛因及（甲基）安非他命毒品、大麻菸、吸食器、電子磅秤等物，非被告自首或主動告知其有施用或持有毒品等情，有原審卷附桃園市政府警察局龜山分局105年5月9日山警分刑字第0000000000 號函檢附之職務報告可佐（原審卷第82、83頁），足認本件係警方因執行查緝，經逮捕而為附帶搜索後，進而查扣上開扣案物而發覺本件犯罪，難認被告先行於警方知悉前自首，自無從依上開刑法第62條減輕其刑。

㈣經審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎仍未能戒斷毒癮，竟再分別施用足以導致人體機能發生高度成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本值非難；惟衡以被告犯後坦承犯行，並考量施用毒品犯罪本質乃自戕行為，被告未因本件犯行致有侵害他人法益之情狀，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及被告自陳為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（毒偵卷第18頁）等一切情狀，分別就所犯之施用第一級、第二級毒品罪，各量處有期徒刑7月、5月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金折算標準。

㈤扣案之香菸3 支、透明結晶1包（驗餘含袋毛重4.8757公克）及白色粉末1 包（驗餘含袋毛重4.5752公克），經分別送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確分別含有第二級毒品四氫大麻酚、第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，有前開台灣檢驗科技股份有限公司104年8月14日出具之報告編號UL/2015/00000000號、104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號、104年6月29日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵卷第76至78頁），是上開扣案物分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款、第1 款所管制之第二級毒品、第一級毒品，且係被告於事實欄一、㈠所載時、地，經查獲供其本案犯行所用之毒品，經被告於原審準備程序供承在卷（原審卷第58頁正面），應依105年6月22日修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；包裹前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋各1個、大麻所附著之香菸3支，無法與毒品分離，應併依前開規定諭知沒收銷燬；扣案之銀色電子磅秤1臺，為被告所有供本案施用第一級、第二級毒品犯行所用之物；葫蘆毒品吸食器1 組，為被告所有供其犯本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，均依104 年12月30日修正前刑法第38條第1 項第2款、第3項規定，分別於被告所犯各罪刑項下宣告沒收。

三、經核原判決已詳述認定事實之依據及量刑審酌刑法第57條所列事項之理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。至被告本案行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。原審雖未及適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、修正後刑法第38條第2 項規定諭知沒收，而適用修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段、修正前刑法第38條第1項第2款、第3項規定諭知沒收，因僅條項不同，規定沒收之意旨相同，不影響原判決結果，予以更正適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、104年12月30日修正後刑法第38條第2項規定即可，併此指明。

四、被告上訴意旨泛稱：伊雖為累犯，然遭查獲之毒品數量非鉅，且犯後於原審準備程序及審理時均坦承犯行，顯已知悔悟，犯後態度良好，原審量刑殊屬過重云云。然查，被告因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能戒除毒癮，已如前述，復又為本件犯行，可徵被告戒毒意志力薄弱，實有令其入監服刑，短暫與社會隔離之必要，俾促使其真心悔改，不再重蹈覆轍，積極實現刑罰之教化目的。又法官於有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原審就被告所量處之刑，並未逾越上述罪名法定刑之範圍，且原審量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，以被告符合刑法第47條第1 項累犯要件而加重其刑後，於適法範圍內行使其裁量權。是原審量定之刑，並未逾越各罪法定刑之範圍，亦無顯然失出失入而有違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。

五、本件被告上訴，既非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上述說明，自與法律規定上訴之程式不合。被告上訴，違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。