臺灣高等法院95年度上易字第1539號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1539號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

甲○○

上列三人共同選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度易字第83號，中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因賭博案件，經本院於民國91年5月30日以91年度羅簡字第41號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於91年7月22日易科罰金執行完畢。

二、乙○○於95年1月8日結夥丙○○、甲○○共三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○指引，丙○○駕駛其所有車號IN-7491號自小貨車搭載其餘二人，於同日中午12時許，分持乙○○所有腰掛式電池、頭戴式探照燈，手戴手套進入宜蘭縣北迴線舊觀音隧道內，竊取屬於臺灣鐵路管理局（以下簡稱鐵路局）所管領，已遭不詳人士剪為24條，長度合計150公尺之通信電纜線，搬運至前開自小貨車上得手。嗣於同日下午3時40分許，為警在宜蘭縣南澳鄉臺鐵局舊觀音隧道北口處，丙○○、乙○○、甲○○所駕乘之前開自小貨車上，扣得前開電纜線及乙○○所有供竊盜用之腰掛式電池3只、頭戴式探照燈3只及手套2雙。

三、案經內政部警政署鐵路警察局第四警務段報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○固均坦承，渠等曾持頭燈、電池及手套進入前開隧道內拿取通訊電纜線共計24條，合計長度150公尺，嗣於95年1月8日下午3時40分許，在前開隧道北端出口遭警攔下，並扣得前開電纜線之事實，惟均矢口否認上揭竊盜犯行，被告乙○○辯稱：那是個廢棄的山洞，裡面很凌亂，連鐵軌都沒有了，火車也沒有在走了，伊以為這是人家不要的云云。被告丙○○辯稱：伊是受乙○○拜託前去幫忙，我認為這是人家不要的，我才和其他被告去載云云。被告甲○○辯稱：乙○○拜要我過去幫忙，他說這是沒有人要的東西，可以拿，我才過去幫忙云云。辯護人另辯以：隧道已許久不用，電纜線上面也沒有標示是屬於鐵路局所有，也沒有證據可證明電纜線是被告所剪的，隧道也沒有封閉，以致讓被告認這是無主物云云。經查：

(一)證人即鐵路局技術人員潘坤茂於原審時證稱：扣案之電纜線為臺鐵局所管領，並為供作通訊使用之電纜線，部分還在使用，該批鐵纜有在管理，不是廢棄，因為使用年限未到等語(原審卷第59頁至62頁)。嗣本院函詢上開電纜線已否報廢，交通部鐵路管理局復稱：該通訊電纜線於辦理報廢程序後，因審計機關有意見，故本局再函申復，惟截至目前為止，交通部尚未回復等語，有該局95年9月25日鐵電訊字第0950023551號函乙份在卷可參 (本院卷第49頁)。足認系爭電纜線為鐵路局所有，且尚未報廢。且依被告所提現場照片觀之，隧道口原有設鐵柵門以防外人進入，嗣為人所破壞之情形 (本院卷第36頁下)，足認鐵路局有保存隧道內之財物，防外人進入竊取之意。本件雖無證據足認電纜線係被告等人剪斷，但電纜線既仍留在隧道內現場，即尚在鐵路局管領持有中，自非無主物。

(二)又查，警方係於95年1月8日下午3時40分許，在前開隧道北端出口600公尺處將被告三人攔下，並在其等所搭自小貨車上扣得由帆布覆蓋之前開電纜線等情，業經證人即警員郭金郎於原審審理時證述甚詳 (原審卷第63頁至65頁)。又依證人即警員羅天祥於原審審理時證稱：伊到查獲被告三人之現場支援郭金郎，伊一眼就看出電纜線是舊觀音隧道的，而且被告三人雙手、全身骯髒，應該是從舊觀音隧道出來的，今年二月隧道口用水泥磚封起來，但是還是被破壞等語 (原審卷第66頁、67頁)。被告乙○○於警詢中雖否認竊盜，惟供稱：伊係向一名原住民購買而得，當時該名原住民即告訴伊這可能是違法的，故伊才以帆布覆蓋電纜線以免他人發覺，----但我沒有買，所以於事後即今日前往竊取而經警方查獲等語（參見鐵四警刑字第0950000089號警詢卷第3、4頁）。顯見被告乙○○並非不知該等電纜線為他人所管領之物。又其於偵查中自承：伊知道隧道內之電纜線是鐵路局的等語（參見95年度偵字第447號卷第13、14頁），益徵被告乙○○知悉所拿取之電纜線為鐵路局所管領之電纜線。

(三)被告丙○○於偵查中即供稱：伊原不知隧道內之電纜線是鐵路局的，但到了隧道口時乙○○即表示那是鐵路局的東西等語（參見同前偵查卷第15頁）。嗣於原審審理時改稱：伊不知電纜線是鐵路局的云云，顯屬卸責之詞。被告丙○○既然至隧道即已知悉該等電纜線為鐵路局所管領之物，猶同意被告乙○○之邀約，共同進入隧道內搬取鐵路局所有或管領之電纜線，所辯：以為是人家不要的東西云云，自不可採。

(四)被告甲○○於原審審理時雖辯稱：伊以為該等電纜線是沒有人要的云云，並請求詰問證人乙○○、丙○○。而證人乙○○於原審審理時證稱：伊拜託甲○○去搬運時，並未告知地點，也未告知要搬什麼東西云云 (原審卷第71頁)；證人丙○○於原審審理時證稱：乙○○只有說到搬東西，沒有說是什麼東西，伊與甲○○均不知要去搬什麼東西，是被查獲時伊才知道是電纜線是屬於鐵路局的云云 (原審卷第73頁)。惟查，被告甲○○於偵查中即陳述：是到達現場時，乙○○有說是鐵路局的電纜線等語（參見同前偵卷第16頁），可見證人乙○○及丙○○於原審審理時所為前揭證詞，應屬迴護被告甲○○之詞，不足為有利於被告甲○○之認定。

(五)且觀被告乙○○、丙○○、甲○○所拿取之電纜線共24條，長度達150公尺，係作鐵路通訊傳輸用，若屬全新狀態，大約價值11萬多元等情，業據證人潘坤茂於原審審理時證述綦詳（參見原審卷第60、62頁）。足認該等電纜線非一般人使用之電纜線，且長度甚長，價值不低，於客觀上難認屬他人遺棄不要之物，是被告三人所辯不知為他人所管領之物，實與常情不符，不足採信，此外，並有潘坤茂出具之贓物認領保管單1紙在卷可稽。綜上，本件事證至明，被告三人竊盜犯行，均堪認定。

二、核被告三人所為，係刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪。被告三人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又查，被告甲○○有事實欄所指之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可參，其於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。按刑法業已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。刑法第28條關於共同正犯之規定，修正前係規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，本件係實行共同正犯，修正後規定，並非有利於被告，仍應適用修正前刑法第28條規定。另刑法第47條關於累犯之規定，修正前係規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。茲被告甲○○係於五年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、公訴意旨（95年6月9日更正後之公訴事實）另以：被告三人於竊取前開鐵路局所有之電纜線後，接續前揭犯意，共同竊取該舊觀音隧道旁薑園旁丁○○所有之5只裝薑籃子、1只桶子、生薑2斤，因認被告三人此部分亦涉有竊盜犯行。訊據被告三人均堅詞否認前開犯行，被告乙○○辯稱：前開籃子、桶子、生薑係伊向丁○○借的等語；被告丙○○辯稱：伊問甲○○，甲○○告訴伊是向別人借的等語；被告甲○○辯稱：乙○○告訴伊是向別人借的等語。經查，證人丁○○於原審審理時證稱：前開籃子、桶子及生薑為伊所有，乙○○曾向伊表示要借，伊有同意要借予乙○○等語（參見原審卷第70頁）。證人丁○○既已表明同意乙○○借用其籃子、桶子及生薑，即被告三人應無竊取丁○○上開財物可言，此部分應屬犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，係屬裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審基於上開相同之認定，爰引刑法第28條、第321條、第47條之規定，並審酌被告三人之素行、犯罪之動機、目的、所實施之手段，竊得電纜線達150公尺，價值不少，本件係由乙○○起意邀被告丙○○、甲○○共同竊盜，犯罪情節最重，兼衡被告三人矢口否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處被告甲○○、乙○○有期徒刑九月、被告丙○○有期徒刑七月，以示警懲。並說明扣案之腰掛電池3只、頭戴式探照燈3只、手套2雙為被告乙○○所有，並供被告三人犯本件竊盜所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣案之美工刀1支、鐵鉗1支、螺絲起子2支、開山刀1支，被告三人均否認曾攜至隧道內之犯罪現場，而係擺放於其等所搭車輛內等語，則扣案之前開工具應非屬被告三人攜帶之兇器，且非屬供被告三人犯竊盜罪所用之物，應不予宣告沒收，並就涉嫌竊取丁○○生薑等物，說明不另為無罪之諭知。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當。原審雖未及比較修正前後刑法第28條、第47條之規定，惟本院比較結果，仍應適用修正前刑法第28條、第47條規定，並無不同，自無庸將原判決撤銷改判。被告三人上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 官有明