臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1713號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第19943號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因強盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑4年6月確定，於民國90年12月26日縮短刑期假釋出監，並於92 年12月2日假釋付保護管束期滿執行完畢，仍不知悔改，明知第二級毒品甲基安非他命，係法務部會同行政院衛生署所組之審議委員會報由行政院公告，具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品，禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，係屬禁藥，竟基於概括犯意，自94年1月間起至同年11月底止，在台北縣新店市○○路62巷3號1樓住處，連續多次無償轉讓甲基安非他命予同居之女友甲○○（現為乙○○之配偶）施用。嗣於94年8月9日，經警持台灣台北地方法院核發之搜索票，在上址搜索查獲，並扣得乙○○所有之甲基安非他命3包（毛重2.35公克，因鑑驗使用0.03公克，餘2.32公克）、吸食器1組、分裝袋4個，而循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告乙○○於本院審理時坦承轉讓甲基安非他命予甲○○施用之犯行，證人甲○○證稱：自94年1月開始與被告交往，94年7月1日結婚，2人自交往時起即同住於台北縣新店市○○路62巷3號1樓，其與被告住在一起，平均2、3天施用安非他命1次，被告知道我施用甲基安非他命，有時2人一起施用，其施用之甲基安非他命有時候是與被告一起購買，有時候是被告所購買，其就自己拿來施用，被告不會責怪其施用他的毒品，其在94年11月底戒掉施用甲基安非他命等語明確（原審卷第58頁背面至第62頁）。足見被告知悉證人甲○○施用其所購買之安非他命，有時並與證人甲○○一同施用，堪認被告有轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之意思。再者，證人甲○○於94年8月9日經警查獲後，所採尿液經送鑑驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（偵查卷第53頁）。足認證人甲○○確有施用安非他命之行為，益證其前開證述非虛。此外復有扣案被告所有之甲基安非他命3包（毛重2.35公克，因鑑驗使用0.03公克，餘2.32公克），可資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、(1)被告所為，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定。毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重 10公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，本件依被告供述無法確知轉讓甲○○毒品甲基安非他命之數量，證人甲○○亦無法陳明被告實際轉讓安非他命之數量，依罪疑唯輕原則，應為被告有利認定，認為被告轉讓之第二級毒品之數量，尚未達加重處刑標準。毒品危害防制條例於92年7月9日總統令修正公布，於93年1月11日施行，該條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最高刑度為5年以下有期徒刑，被告無法定加重其刑之事由，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4月1日修正公布，同年月23日施行，其法定最高刑度為7年以下有期徒刑之罪，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項相較，其為後法且為重罪，依法條競合，被告應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（本院暨所屬法院94年度法律座談會彙編第380頁、第381頁參照）。被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。(2)被告行為後宣判時，刑法已刪除有關連續犯之規定，被告所犯依修正施行前之刑法，最高可能刑期為10年6月，依修正施行後之刑法，無連續犯之規定，依其犯罪行為之態樣，應論以數罪併罰，則其最高可能刑期為14年以上；是比較新舊法，以舊法論以連續犯一罪，對被告較為有利。被告先後多次轉讓甲基安非他命犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，並依法加重其刑。起訴書僅敘及被告於94年2月間起至同年8月9日止之轉讓犯行，惟被告其餘轉讓犯行與該部分之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。(3)被告有事實欄之論罪科刑情形，有本院被告全國前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 (1)原審判決後，刑法刪除連續犯之規定，原審未及比較新舊法；

(2)原審未優先適用藥事法第83條第1項之規定，對被告論罪科刑，尚有未當。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，，自應由本院將判決以撤銷改判。爰審酌被告基於與甲○○同居情誼，提供毒品予甲○○施用，戕害其身心健康，犯後於本院審理時已坦承犯行等一切情狀，從輕量處有期徒刑8月，以示懲儆。扣案之毒品甲基安非他命3包（毛重2.35公克），被告否認轉讓該等甲基安非他命予甲○○，與本案被告轉讓犯行無關，依無主刑即無從刑之原則，不得於有罪判決之主刑下宣告沒收，應由檢察官依刑法第40條但書之規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定。另扣案之吸食器1組、分裝袋4個，亦與本件被告犯行無涉，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。