臺灣高等法院95年度上訴字第1599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1599號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2724號，中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於九十四年八月四日二時許前之某時，在台北縣土城市持有海洛因（淨重一點二五公克）、甲基安非他命（毛重三點二公克、鑑驗後餘毛重三點一公克）各一包，嗣於九十四年八月四日凌晨二時許，為警持搜索票在台北縣土城市○○路○段三二一巷三二之三號二樓查獲乙○○持有海洛因（淨重一點二五公克）一包、甲基安非他命一包（毛重三點二公克、鑑驗後餘毛重三點一公克）並扣得上揭之毒品。

二、案經台北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於前揭事實之其持有毒品並無竟見，又有扣案之白粉一包，經送驗結果確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重一點二五公克，空包裝重零點四二公克、透明結晶一包送驗結果判定為甲基安非他命毛重三點二公克，送驗後剩毛重三點一公克之情，有法務部調查局鑑驗通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足證，公訴意旨認上開扣案之「甲基安非他命」係屬「安非他命」，容有誤會，應逕予更正。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪（公訴人原起訴法條為毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，已據公訴人於原審審理時當庭更正如上）；被告為一行為持有二種毒品為想像競合犯，應從其一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告於行為時之之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41 條第1項前段規定，定其折算標準。

三、原審審理結果就此部分為被告無罪之諭知固非無見，惟原判決既認前揭扣案之毒品係因施用持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，已為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所吸收，卻又將此部分為無罪之諭知，已有未洽，又行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。如係零星或短途持送，顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有等，有最高法院93年度台上字第1472號、94年度台上字第1039號判決要旨可稽，本件此部分起訴書原載為被告係運輸之行為，嗣因積極證據不足，經公訴人於原審當庭更正為被告係持有之行為，此部分與被告之施用毒品行為並無積極事證足資證明有其相關性，被告確有其持有之行為，則揆諸最高法院前揭判決要旨，即應論以持有毒品罪，原判決認不成立持有罪，亦有未洽，公訴人就此提起上訴尚非無理由，應由本院將原判決之此部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度，犯後之態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案海洛因（淨重一點二五公克）、甲基安非他命（鑑驗後剩餘毛重三點一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，至送驗取樣用罄之海洛因及甲基安非他命部分，因已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。

據上論據，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例11條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、修正前刑法第41條第1項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。