臺灣高等法院95年度上訴字第1666號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1666號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

巷7號(指定辯護人　本院公設辯護人乙○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第456號，中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1938號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國94年2月初某日，在新竹市○○街附近，收受綽號「阿平」之不詳姓名年籍之成年男子委託代為保管因而交付之可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm 金屬彈頭之土造子彈2顆（均於鑑定時經試射擊發）、具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆（其中1顆嗣由甲○○於強盜寶華銀行新竹分行時擊發，另6顆則於鑑定時經試射擊發）以及不具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈5顆等物後，即代為保管前揭槍彈，並將其中具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆及不具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈5顆等物，均藏置在其位於新竹縣竹東鎮○○路○段101巷7號住處房間內；另可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆等物，則藏置在位於新竹南寮漁港之1艘破船內。嗣（一）甲○○因覺不妥，遂於94年4月11日7時40分許，以「110」電話向新竹縣警察局竹東分局警方報案，自首有寄藏槍枝、子彈之犯行，警方隨即火速趕抵其位於上址之住處，其見警方前來處理，卻僅向警方交出放置於著褲子左口袋內之前開具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆（其中2顆具有殺傷力，另5顆不具殺傷力）；至其藏置在位於新竹南寮漁港之1艘破船內之另把可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9. 0mm金屬彈頭之土造子彈7顆等物則未同時交出，繼續未經許可寄藏之。（二）甲○○所為前述違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警方報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦後，檢察官偵查終結於94年5月11日以94年度偵字第1938號向台灣新竹地方法院提起公訴後，於繫屬於台灣新竹地方法院（案號：94年度訴字第456號）審理期間，其因擔心其妻女將來生活費之問題，乃另行起意，並基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶前揭其繼續未經許可寄藏中之具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆等物，於94年7月22日9時18分許，進入位於新竹市○○路346號處之寶華銀行新竹分行，喝令在場行員不准動，並朝天花板射擊1發子彈，導致在場行員不能抗拒，因而強取現金新臺幣（下同）100萬元之千元鈔票，得款後，即趕赴新竹市○○街29號地下室，戴手套擦拭槍枝上之指紋後，即將前述槍彈棄置於現場，再趕搭同日12時27分之中華航空CI685號班機潛逃越南。嗣經警於同日11時許在現場採集得甲○○指紋，並扣得彈頭及彈殼各1顆，並經刑事警察局國際科聯繫國際刑警組織越南中央局及刑事警察局駐越南聯絡官通知越南警方協助查緝，因而於94年8月30日18時許，由刑事警察局駐越南人員與越南警方在越南胡志明市○○街156號4樓逮捕甲○○，並於94年9月2日15時50分許，由刑事警察局國際科人員將其押解返臺。經其帶同，因而為警於同日20時許，在前述新竹市○○街29號地下室內，扣得前揭具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈6顆等物（甲○○所涉上開持槍強盜寶華銀行新竹分行罪嫌部分，不在本院審理範圍之內）。

二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實於原審及本院審理時均坦承不諱，並有新竹縣警察局竹東分局竹東派出所受理各類案件紀錄表1份、查獲現場及前述槍彈照片16幀、新竹縣警察局竹東分局下公館派出所搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、刑事案件證物採驗紀錄表1份、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄1份及扣押物品目錄表1份等在卷足稽（見94年度偵字第1938號卷第12、14至20頁、94年度偵字第4666號卷第49、70、71頁、94年度偵字第4883號卷第32至36、39至41、43頁），且有前述仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）、土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆、直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈6顆及已擊發之彈頭1顆、彈殼1顆等物扣案足資佐證（94年度黃保管字第067號、94年度彈保管字第064號，94年度黃保管字第129號、94年度彈保管字第131號、94年度彈保管字第133號，扣押物品清單分見94年度偵字第1938號卷第37、38頁、94年度偵字第4883號卷第97、98、104頁）。而扣案之前述槍彈、彈頭及彈殼等物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告於94年4月11日7時45分許被查獲之槍彈部分：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈（成品）7顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣2顆試射結果，其中1顆，可擊發，認具殺傷力，另1顆，認不具殺傷力；又其餘5顆，其中1顆，可擊發，認具殺傷力，另4顆，均無法擊發，認均不具殺傷力。又被告於94年7月22日11時許及同年9月2日20時許被查獲之彈頭、彈殼及槍彈部分：送鑑彈頭1顆，認係已擊發之土造彈殼；送鑑彈頭1顆，認係已擊發之土造金屬彈頭；送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈6顆，認均係具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其餘2顆，經試射後，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局94年4月23日刑鑑字第0940056666號、同年8月4日刑鑑字第0940114749號及同年9月12日刑鑑字第0940135235號槍彈鑑定書、該局95年1月10日刑鑑字第0950000444號函暨95年3月6日刑鑑字第0950020640號函各1份附卷足參（見94年度偵字第1938號卷第34至36頁、94年度偵字第46666號卷第50至54頁、94年度偵字第4883號卷第101至103頁、原審卷第94、95、130頁），是被告自白核與事實相符，堪以採信，本件事證已臻明確，被告前述犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、至檢察官及被告提起上訴意旨指稱：被告甲○○攜帶前揭具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆等物，於94年7月22日9時18分許，進入位於新竹市○○路346號處之寶華銀行新竹分行，朝天花板射擊1發子彈，導致在場行員不能抗拒，因而強取現金100萬元之千元鈔票得逞，是被告所犯攜帶兇器強盜犯行與其前揭所犯寄藏具有殺傷力之改造玩具手槍罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，因而移送併案審理等語。然按無故持有槍、彈為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，至其於持有繼續中，另為犯他罪持用該槍彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理，此有最高法院87年度臺上字第1862號、89年度臺上字第5533號、90年度臺上字第1035號、92年度臺上字第3277號等判決之意旨足資參照。本案被告於檢察官訊問時已供述：因為之前被起訴槍砲案件，我擔心我會被關，怕太太、小孩沒有錢生活，又雖有跟朋友借錢，但是借不到，所以才搶銀行等語（見94年度偵字第4883號卷29頁），及於原審審理時供述：我當時只交出1支槍，把另外1支槍留下來，因為我怕「阿平」事後來找我，我沒辦法對他交代，當初「阿平」把槍彈交給我時，我只是單純受他委託而已，後來會持槍搶劫是臨時起意等語明確（見原審卷第135頁），而被告以電話向警方報案，因而為警在其位於上址之住處扣得前開具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個）及土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆等物之時間為94年4月11日7時45分許，而該案件經檢察官偵查後，係於同年5月11日經檢察官起訴等情，有起訴書1份附卷足佐，而被告為上揭強盜案件之時間為94年7月22日，核與被告所供述：因為被起訴槍砲案件，擔心被關，妻女無生活費，所以行搶等情，互相符合。被告於本院審理時亦供稱：其當時因為沒有錢，所以決定搶銀行云云（本院卷第50頁反面）；被告雖於本院審理中同時辯稱：其當時繼續寄藏具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆等物，目的是日後要搶銀行云云；然查如被告早即有搶劫銀行之意圖，衡情其絕無可能向警方自首，並繳出其所寄藏中之其中一把手槍及7顆子彈，足見其翻異前詞所稱，無非係畏罪飾卸之詞，不足採信。從而應認被告於偵查及原審上揭供述內容方為可採。被告既初始既非基於攜帶兇器強盜他人財物之犯意，因而受綽號「阿平」之不詳姓名年籍之成年男子之委託，代為保管前述槍彈，並因而分別藏置在其住處及位於南寮漁港之破船內，從而被告所為攜帶兇器強盜犯行縱使成罪，亦與其所為本案寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪間為數罪併罰之關係，而非具有牽連犯之裁判上一罪關係，而攜帶兇器強盜犯行部分，既未經起訴，從而本院即無從予以審理。綜上，檢察官及被告提起上訴，指稱本院應就被告前開持槍強盜寶華銀行新竹分行之加重強盜犯行部分一併審理云云，並不足採。台灣新竹地方法院檢察署檢察官於本案辯論終結後，復檢送95年度偵字第2206號等卷宗，請求本院應被告所犯前開加重強盜罪一併予以審理，即有未合，本院爰應將該部分退由檢察官另行偵辦，附此敘明。

三、核被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈，是其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏其他具殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4項之寄藏子彈罪。被告持有前述具有殺傷力之槍彈後繼而寄藏，其持有之低度行為應為其寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時寄藏前述具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之寄藏其他具殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。又被告所為寄藏前述可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7 顆犯行部分，雖未經檢察官起訴，然與被告所為寄藏前揭可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈犯行部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自應一併審理，附此敘明。

四、原審對於被告予以論罪科刑，固屬卓見。然按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；因此若於偵查犯罪機關得知其為犯人前自首其放火罪行，惟與其同時所犯殺人罪行，有裁判上一罪關係，於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分之放火罪自首，仍發生全部自首之效力，應依刑法第62條前段減輕其刑。（最高法院83年度台上字第3935號、90年度台上字第5435號判決參照）經查，本件被告雖以電話向警方自首報案，因而為警查獲其所為寄藏具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈罪當時，其僅供述所為寄藏前開可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈2顆部分之行為，卻並未同時供述所為寄藏前揭可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1 支（含彈匣1個）及具有殺傷力之直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈7顆部分之犯行；雖查被告上開所為並不符合得邀享槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之寬典；然而揆之前揭說明，被告自首效力應及於全部犯罪，應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。原審未察，誤認被告不符合自首之規定，因而未依法予以減輕其刑，即有違誤。被告上訴指稱及此，為有理由，應由本院將原審判決加以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，卻不事正途，寄藏具有殺傷力之槍枝數目為2支，具有殺傷力之子彈則有9發，參以目前黑槍氾濫，造成社會人心惶惶，本件所生危害不可小覷，惟念及其並無前科，素行並非不佳，曾報警而將其中部分槍彈交出，且犯罪後坦認犯行，態度良好，尚知所悔悟，以及其犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號），均為違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。又扣案之土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭之土造子彈、直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈以及彈頭、彈殼等物，其中具有殺傷力部分，嗣均經試射滅失而無殺傷力，至其餘部分並無殺傷力，均非違禁物，爰不宣告沒收之，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。