臺灣高等法院95年度上訴字第1912號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1912號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第716 號中華民國95年3 月24日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第2485號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因經濟困難，經其友人乙○○之同意，使用乙○○名義申辦之中華商業銀行東森信用卡1 張（卡號：0000000000000000號，以下簡稱東森卡），額度由乙○○限制為新臺幣（下同）2 萬元：

(一)詎甲○○明知乙○○並未授權或同意其調高東森卡之信用額度，竟於93年3 月2 日在其住處，偽以乙○○之名義，撥打電話向中華商業銀行要求將東森卡之額度提高至6 萬元，致使該行不知情之承辦人員調整乙○○之信用額度後，甲○○即逾越乙○○授權其僅能於額度2 萬元之內使用東森卡刷卡消費之範圍，基於行使偽造私文書、詐欺取財之概括犯意，連續於附表一編號1 至9 所示之時間，持東森卡向附表一編號1 至6 所示之特約商店刷卡消費，並在信用卡簽帳單上偽造乙○○簽名而偽造私文書後持以行使，致各該特約商店店員陷於錯誤，准予甲○○消費如附表一編號1 至9 所示金額之財物，足生損害於乙○○、各特約商店及中華商業銀行對於信用卡管理之正確性。

(二)甲○○、乙○○於93年4 月間一起搭乘麗星郵輪出遊，在郵輪上乙○○交付其所有之復華商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）1 張予甲○○，並同意甲○○在美金1000元之額度內有權使用該信用卡簽帳消費，詎甲○○除於93年4 月10日在麗星郵輪上不詳之特約商店分兩次刷卡消費均為美金500元外， 復承前之行使偽造私文書、詐欺取財之概括犯意，逾越乙○○授權範圍之金額，於93年4 月10日在麗星郵輪上不詳之特約商店刷卡消費，並在信用卡簽帳單上偽造乙○○簽名而偽造私文書後持以行使，致該特約商店店員陷於錯誤，准予甲○○消費美金500元之財物， 足生損害於乙○○、該特約商店及復華銀行對於信用卡管理之正確性。

二、甲○○另基於意圖為自己不法所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物之概括犯意，連續為下列犯行：

(一)於附表二編號1 至4 所示之時間，持上開東森卡至如附表二編號1 至4 所示銀行之自動付款設備，逾越乙○○授權其於2 萬元額度內使用上開東森卡之範圍，以輸入預借現金密碼之方式，使各該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，以為甲○○係有正當權源持卡人之不正方法，自各該自動付款設備詐得如附表二編號1 至4 所示共計39,000元之款項。

(二)乙○○於93年5 月14日在基隆交付富邦銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）予甲○○，並委託甲○○代其預借現金2 萬元，甲○○除於93年5 月14日至華南銀行所屬自動提款機，持上開乙○○之信用卡預借現金2 萬元後，復承前之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之概括犯意，逾越乙○○委託其預借現金2 萬元之範圍，而在板橋之便利商店內中國信託商業銀行所屬之自動提款機，使用前開富邦銀行信用卡輸入預借現金密碼，使該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，以為甲○○係有正當權源持卡人之不正方法，自該自動付款設備詐得10,000元之款項。

(三)乙○○於93年6 月26日交付臺灣中小企業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）予甲○○，委託甲○○代其預借現金2 萬元，甲○○在當日代乙○○預借現金後，復承前之以不正方法由自動付款設備取得他人財物之概括犯意，未經乙○○之同意，於93年6 月27日在臺北市○○區○○路上之統一便利商店內中國信託商業銀行所屬之自動提款機，使用前開臺灣中小企業銀行信用卡輸入預借現金密碼，使該自動付款設備辨識系統陷於錯誤，以為甲○○係有正當權源持卡人之不正方法，自該自動付款設備詐得20,000元之款項。

三、曾瑞祺於93年7 月1 日因乙○○交付現金13,000元及委請甲○○以乙○○之提款卡提領14,000元共計27,000元後，委請甲○○代其繳交信用卡等相關費用，甲○○竟意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意，將該27,000元侵占入己。

四、案經乙○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：本件被告所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之案件，其於本院95年8 月1 日審判中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，當庭裁定以簡式審判程序進行審理（本院卷第48頁）。則依刑事訴訟法第273 條之2 規定，關於本案證據之調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於警詢、偵查中指訴之情節大致相符，並有信用卡影本（見偵卷第13至14頁）、告訴人中國信託商業銀行存摺（見偵卷第31至42頁）、中華商業銀行94年5 月19日（94）中銀卡字第0276號函（見偵卷第19至20頁）、中國信託商業銀行、聯邦銀行、復華銀行、臺灣中小企業銀行信用卡消費明細（見偵卷第21頁、第43至45頁）、被告及告訴人之入出境紀錄（見偵卷第46至48頁）、中華商業銀行94年10月14日（94）中銀卡字第0559號函（見原審卷第45至46頁）、復華商業銀行94年12月26日復信卡字第0940000060號函（見原審卷第64頁）、中華商業銀行94年12月28日（94）中銀卡字第0765號函（見原審卷第66頁）、中國信託商業銀行陳報狀（見原審卷第71頁）在卷可佐，足徵被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之理由：

(一)按刑法第210 條之偽造私文書，係以無製作權之人冒用他人名義製作文書或簽發有價證券為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越授權之範圍而製作，即不得以曾獲授權而免其偽造文書之罪責，此有最高法院93年度台上字第6311號判決可資參照。次按在信用卡簽帳單上之顧客簽名欄內偽造持卡人名義之簽名，表示持卡人與上開特約商店完成交易之意，而其已收受特約商店所提供之財物或服務，及確認消費金額之文義，供為特約商店經由收單銀行向發卡銀行請款之用，並表示持卡人同意依據持卡人與發卡銀行間所成立之合約條件，願依照按簽帳單金額付款予發卡銀行之意，而使該簽帳單含有契約文書、收據或請款單之性質，屬私文書。再按刑法第339 條之2 第1 項自動付款設備詐欺罪之客觀構成要件，係行為人以不正之方法由自動付款設備取得他人之物，而所謂不正方法，應廣義包括無權使用他人真正提款卡、金融卡，如竊取、侵占或超過授權範圍而領取之情形。

(二)事實欄一之（一）、（二）所載部分：被告逾越告訴人授權得刷卡額度之範圍，持附表一所示信用卡，至如附表一所示之特約商店簽帳消費，使各該特約商店職員陷於錯誤，而准其消費如附表一所示之金額，共計詐得24,253元，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告既逾越告訴人所授權之刷卡額度範圍，則其以「乙○○」名義填載於信用卡簽帳單之持卡人存根聯上，並持向各特約商店行使，即難以曾獲告訴人授權委託而卸免其偽造私文書罪責，核其所為係犯刑法第216 條之行使第210 條偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告於附表一簽帳單上偽造「乙○○」署押之行為，係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，時間緊接，犯罪方法相同，所犯復為同一構成要件之罪，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，且所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。

(三)事實欄二所載部分：被告逾越告訴人所授權或未經告訴人同意，持如附表二所示之信用卡，至如附表二所示之自動付款設備預借現金，而以此不正方法分別詐得39,000元、10,000元及20,000元，核其所為，均係犯刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又被告先後多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，時間緊接，犯罪方法相同，所犯復為同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

(四)事實欄三所載部分：被告將告訴人委託其繳交信用卡等相關費用之27,000元予以侵吞入己，核其所為係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。

(五)被告所犯連續行使偽造私文書、連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物、侵占罪之三罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。

(六)就事實欄一之（一）、（二）所載部分：起訴書漏未論及刑法第210 條、第216 條之事實及罪名，然此犯罪事實與上揭詐欺取財部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，併予敘明。

(七)末者，被告行為後刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行因行為後新法業已刪除牽連犯及連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，及依牽連犯從一重處斷（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。又依95年7 月1 日修正施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，而新刑法施行法第1 條之1 第1 項規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位折算為新臺幣。」，是被告行為後刑法分則編定有罰金刑者，較不利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，亦應適用較有利於被告之行為時法律，附此說明。

三、撤銷改判之理由：

(一)原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告於附表一編號1 至3 所載時地刷卡消費之時間，係在被告於93年3 月2 日偽以告訴人名義以電話向中華商業銀行要求將東森卡之額度提高至6 萬元之後，是此部分行為，顯已逾越告訴人原授權範圍，自亦犯有刑法第216 條之行使第210 條偽造私文書罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原審誤被告此部分行為不構成犯罪，尚有未洽，且此部分原即屬起訴書所載犯罪事實範疇（詳起訴書犯罪事實一之（一）所載及偵查卷第22頁之附表），本院自得審理。⑵原審於判決主文諭知易科罰金之折算標準，但於理由二「量處主文所示之刑及定其應執行之刑」等語後，漏未說明易科罰金之理由，另據上論斷欄亦漏引刑法第41條第1 項，均有疏忽。⑶被告多次逾越告訴人授權範圍，盜刷告訴人之信用卡及預借現金分別達十次及六次之多，且又侵占告訴人所委託處理之款項，其惡性非輕，且亦造成告訴人不貲之損害，並迄未賠償告訴人（詳本院卷第53頁），顯無悔改之意，然原審就被告所犯各罪，僅分別量處有期徒刑三月、拘役五十日及拘役四十日等，容有失輕之處，難謂妥適。故檢察官依告訴人請求為被告之不利益提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由（至其中所敘及被告尚有其他犯罪事實部分未予審理云云，尚無所據，詳後丙項所述），應由本院撤銷改判。

(二)科刑沒收之理由：

⑴爰審酌被告與告訴人為朋友關係，竟取得告訴人之信任後，逾越告訴人授權範圍或未經其同意冒用告訴人名義簽帳消費及預借現金，其次數分別達十次及六次，復藉機侵占告訴人委託處理之款項，惡性非輕，且迄未與告訴人達成和解，並償還其盜刷及預借現金之款項，難認有悔改之意，惟斟酌被告犯罪後尚坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告於行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告。再於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定，此新法刑法施行法第3 條之1 第3 項亦定有明文，故本院就被告宣告刑及所定執行刑，併依修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項規定，定其如易科罰金之折算標準。

⑵被告所偽造如附表一所示「乙○○」名義之簽帳單持卡人存根聯，雖未據扣案，然並無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，其上偽造之「乙○○」署押已隨之沒收在內，不另諭知沒收。至如附表一編號1 至9 所示簽帳單特約商店存根聯部分，因已逾國際組織規定之九十日調閱期間而無法調閱，有中華商業銀行94年12月28日（94）中銀卡字第0765號函乙份在卷可考，及附表一編號10之簽帳單特約商店存根聯部分，因該筆交易為國外交易，故無法得知收單銀行資料，亦有復華商業銀行94年12月26日復信卡字第0940000060號函、中國信託商業銀行95年1 月23日陳報狀各乙份在卷可稽，堪認前開簽帳單特約商店存根聯部分，均應已逾保存期間而滅失，其上偽造之「乙○○」簽名，均不為沒收之諭知，附此說明。

丙、至告訴人於原審及本院固指稱被告除本案經檢察官起訴之犯罪事實外，尚有其他多件詐欺取財之犯行云云，然為被告所否認（本院卷第49頁），且告訴人於本院審理中亦陳稱：當時其處於精神分裂之狀態，才會將信用卡借給被告應急，後來被告卻一直借，不知節制，其長期借給被告使用的信用卡有二張，其他部分是我幫他刷的等語（本院卷第53頁），足徵告訴人所指稱其他借由被告刷卡消費者，當是告訴人所同意無疑，且此部分亦經檢察官於原審中陳明：應由告訴人另行提出告訴，如檢察官認構成犯罪，再併至本案審理等語在卷（原審卷第35頁），而迄未見檢察官就此部分移送併辦，更證告訴人所指述除本案以外之犯罪事實並無證據足資證明，是本院無從併予審理，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項，修正前刑法第56條、第216 條、第210 條、第335 條第1項、第339 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項、第2 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第2 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 陳貽男