臺灣高等法院95年度上訴字第1948號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1948號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第861號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5535號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，原審在判決理由已經詳細論駁，從被告坦承確有未經許可，持有扣案土造霰彈槍及12 gauge制式霰彈之事實，但因被告雖確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造獵槍（即土造霰彈槍）之事實，然被告係泰雅族山地原住民，為供作狩獵（打獵）生活工具之用，而「未經申請許可」受贈持有扣案之「自製之獵槍」（即「土造獵槍」）及該「自製之獵槍」適用之12 gauge制式霰彈，充其量僅違反槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定，而應處以行政罰，而不適用該條例有關刑罰之規定。況被告為供生活工具之用，而「未經申請許可」受贈持有扣案之「自製之獵槍」（即「土造獵槍」）行為部分，亦據新竹縣政府依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定裁處被告罰鍰新臺幣七千元，有新竹縣政府九十四年十一月七日府警刑字第０九四一一六五七七號行政處分書影本附卷足稽。據此，被告係原住民，為供生活工具之用，而未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造獵槍（即土造霰彈槍）及未經許可，持有子彈之行為，乃屬刑事不罰之行為，依法為其無罪判決之諭知。核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：

(一)原審判決被告乙○○無罪，係以本件被告雖確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造獵槍（即土造霰彈槍）及未經許可，持有子彈之事實，然被告係泰雅族山地原住民，為供作狩獵（打獵）生活工具之用，而「未經申請許可」受贈持有扣案之「自製之獵槍」（即「土造獵槍」）及該「自製之獵槍」適用之12gauge制式霰彈，係僅違反槍砲彈藥刀械管制條例第20條第項之規定，而應處以行政罰，不適用同條例有關刑罰之規定為由，固非無見。惟查：

(1)、內政部87年6月2日合內警字第8770116號函釋：「說明：一『自製獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」，本件扣案之「土造霰彈槍」之射出物既係含有彈頭、彈殼及火藥之子彈，且使用方式非逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，即與上開函釋意旨不合，扣案之土造槍枝應非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所指之原住民「自製之獵槍」。

(2)、按槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，中央為內政部，槍砲彈藥刀械管制條例第3條定有明文。內政部關於人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，依槍砲彈藥刀械管制條例相欄規定（第5條、第5條之1所載「非經中央主管機關許可」），應有制定相關管理辦法之權限，同條例第20條第3項關於授權中央主管機關訂定如何「許可」原住民製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏自製獵槍之管理辦法之規定，雖係於晚於上開內政部函釋發布時間之90年11月14日修正增列，惟依前揭所述，內政部依同條例其他相關規定，對於人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項制定管理辦法，係出於槍砲彈藥刀械管制條例之授權，其所制定之相關管理辦法之法源應無疑義；至上開內政部函釋之內容是否超越母法授權範圍，增加人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之限制，因槍砲彈藥刀械管制條例尚無就授權中央主管機關訂定管理辦法之具體內容、範圍設有規範，上開內政部函釋於經相關機關依法宣告不再適用之前，形式上為槍砲彈藥刀械管制條例規定主管機關所訂定，應仍具有拘束適用槍砲彈藥刀械管制條例者之效力。原審以上開內政部函釋超出槍砲彈藥刀械管制條例規定，增加人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之限制，而未予適用。是本件原審適用法肆容有上述疑義，請撤銷原判決，另為適當之判決。

三、經查：檢察官上訴以前述內政部函釋之內容，是否超越母法授權範圍，增加人民持有槍砲、彈藥、刀械之限制，在未經相關機關依法宣告不再適用之前，仍應具有拘束力等為由，認為被告仍應成立犯罪。然查槍砲彈藥刀械管制條例第20條明定: 「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。本案見檢察官在起訴書中，對於被告是原住民而且槍彈準備供打獵之用乙事，並不爭執（以上見起訴書第2頁，三、第5行、第6行）。有爭執者厥為被告所製之子彈有彈頭，其認為被告觸犯刑責，而犯有刑責之依據，乃內政部87年6月2日合內警字第8770116號函釋。但依據刑法第2條從輕從新之原則，前引法文已明確排除原住民持有自製之獵槍刑事責任能力，而此之自製獵槍，法文並未與同法第4條第1項第1款之「獵槍」加以區別，復與同法第8條第1項之「獵槍」有所不同，因此前述函釋強行就「自製獵槍、子彈」加以定義，完全背離法文之明文規定，其有牴觸法律自屬無效，更何況該內政部之函釋時間是87年，而94年1月26日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例，其草案亦是由內政部所起草，再送交行政院通過，轉請立法院訂定通過，在此過程中，主管之內政部並未將其先前之函釋內容在法文表現出來，顯示其亦以為新條文之規定為正確。準此檢察官一再援引前開內政部之函釋認為該函釋未經相關之機關宣示不再適用，仍屬有效云云，自與中央法規標準法第11條明文: 「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令，不得牴觸上級機關之命令」，不合，該函釋牴觸法律應屬無效。況大法官會議字第137號、第216號均一致指出：「各機關很其職掌，就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同意見、見解，並不受其拘束」，準此對於違背法律之釋示，法官並不受其拘束。職是本件原判決秉其獨立之見解，依據法律判定內政部之函釋無效，符合前述有法律效力之解釋，顯無違法或不當之處，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。