臺灣高等法院95年度上訴字第1974號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1974號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　 4樓

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第223號，中華民國95年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第5207號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）89年7 月26日，以89年毒聲字第4555號裁定應送勒察、勒戒，經認有繼續毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院於89年8 月11日，以89年毒聲字第4807號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年8 月22日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年9 月12日，以90年度毒偵字第590 號為不起訴處分確定。猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，另分別基於施用第一級毒品之概括犯意及施用第二級毒品之犯意，自94年7 月間某日起至同年9 月13日止，連續在桃園縣楊梅鎮其上班處所，施用第一級毒品海洛因多次；另於94年9 月14日為警採尿時回溯96小時內之某一時點（不含查獲後至採尿時之時間），在桃園縣楊梅鎮其上班處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於94年9 月13日晚間11時55分許，為警在桃園縣楊梅鎮○○○路2 段290 號居所查獲，並扣得甲○○所有供施用第一級毒品海洛因使用（非專供）之注射針筒2 支。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、原審以被告甲○○所為犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，並無不當。

二、被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均在原審坦承不諱 (見原審卷第23、24頁)，而被告於94年9月14日為警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有「被採尿人姓名編號對照表」、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之「濫用藥物檢驗報告」各1紙在卷可稽（偵查卷第19、45頁），並有扣案注射針筒2支可資佐證。被告之自白與事實相符，足認其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於89年7月26日，以89年毒聲字第4555號裁定應送勒察、勒戒，經認有繼續毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院於89年8月11日，以89年毒聲字第4807號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年8月22日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年9月12日，以90年度毒偵字第590 號為不起訴處分確定等情，亦有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告自前開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，亦堪認定。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、原審查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有毒品海洛因及毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品犯行，犯罪時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。爰引用上開法條及毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第51條第5款、第38條第1 項第2款規定，並審酌被告屢次施用毒品而不知悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用惡習，自有使其與社會上毒品來源隔離之必要，及被告犯罪後對於施用毒品之犯行已經坦承，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案注射針筒2支，為被告所有而供施用第一級毒品所用之物（非專供），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法均無不當，被告上訴，為無理由，應予駁回。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，並此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。