臺灣高等法院95年度上訴字第1984號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1984號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於桃園看守所

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2017號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第3836號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經原審91年度毒聲字第802號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經原審以91年度毒聲字第2560號裁定停止強制戒治付保護管束，於91年11月13日出所，惟甲○○於保護管束期間因另有施用第2級毒品，復經原審以92年度毒聲字第12號裁定撤銷停止戒治，於92年7月24日入戒治處所施以剩餘之強制戒治，於92年12月28日強制戒治期滿後隔日釋放出所。甲○○詎未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1、2月間某日起至同年6月27日止，連續在桃園縣平鎮市○○路70號愛莉園汽車賓館內，將甲基安非他命放入玻璃球以燒灼之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年6月28日深夜某時許，在上開愛莉園汽車賓館內，將海洛因捲入香煙中吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於94年6月29日凌晨4時15分許，在桃園縣平鎮市○○路70號愛莉園汽車旅館202號房內，為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之海洛因淨重0.23公克暨其外包裝1枚、甲基安非他命驗餘毛重2.658公克（原毛重2. 684公克）暨其外包裝1枚、用以裝甲基安非他命之塑膠盒1個等物。

二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件原審以被告甲○○所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由原審合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不當。

二、訊據被告甲○○於原審審理中坦承有於上開時、地連續施用第二級毒品甲基安非他命及在94年6 月28日深夜某時施用第一級毒品海洛因1次之情不諱，(見本院審理筆錄)且被告於94 年6月29日為警查獲後採尿，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有桃園縣政府警察局刑警隊被採尿人姓名編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（偵卷第30、49頁），而「．．．施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應。而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。」，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930010499號函在卷足憑，可證被告於原審審理中自白所施用之第二級毒品係甲基安非他命無訛。又被告為警扣得疑似海洛因（淨重0. 23公克）及甲基安非他命（原毛重2.684公克，驗餘毛重2.658公克）粉末各1包，經分別送法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，其中淨重0.23公克粉末確實含有第一級毒品海洛因成分，另一包原毛重2.684公克，驗餘毛重2.658公克之不明粉末，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局調科壹字第080009782號鑑定通知書（原審卷第14頁）、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940 008041號檢驗成績書（原審卷第95、96頁）可稽，此外並扣得被告裝填甲基安非他命之塑膠盒1只、上開海洛因、甲基安非他命外包裝各1枚可佐，足認被告有於上開時、地施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之犯行無訛。被告前於91年間因施用毒品案件，經原審91年度毒聲字第802號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經原審以91年度毒聲字第2560號裁定停止強制戒治付保護管束，於91年11月13日出所，惟被告於保護管束期間因另有施用第2級毒品，復經原審以92年度毒聲字第12號裁定撤銷停止戒治，於92年7月24日入戒治處所施以剩餘之強制戒治，於92年12月28日強制戒治期滿後隔日釋放出所，有臺灣高等法院全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署93年度戒毒偵字第50號不起訴處分書附卷可考，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行明確，應依法論科。

三、原審核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有第一級毒品、第二級毒品係為供施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，應依刑法第56條連續犯規定，論以施用第二級毒品罪一罪。被告所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪間，其犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。公訴意旨認被告係施用第二級毒品安非他命一節，惟自被告之尿液檢驗報告及扣案毒品報告可知被告係施用第二級毒品甲基安非他命，已如前述，公訴意旨容有誤會，又被告於原審審理中坦承94年6月28日深夜有施用第一級毒品海洛因之犯行，其於偵查中亦稱最後一次施用毒品是在94年6月27日左右，再按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時。另嗎啡經注射入人體後，百分之90以上於24小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導注射20毫克之嗎啡硫酸鹽，其嗎啡之平均可檢出時限約為45小時，亦經行政院衛生署藥品食物檢驗局81年9月8日（81）藥檢一字第8114885號函釋明確，顯見公訴意旨所起訴被告最後一次施用第一級毒品海洛因犯行之時間係94年6 月28日，起訴書記載最後一次施用時間為94年6月27日之部分係誤載，應予更正，附此敘明。爰引用上開法條及毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告施用毒品之動機、目的、手段，犯行所生之危害，已曾因相同犯行經強制戒治之處遇後猶未能使其知所省惕，根絕施用毒品惡習，足徵其沾染甚深，惟念其坦承犯行之良好犯後態度等一切情狀，而量處如原判決主文所示之刑，並定應執行之刑示懲。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.23公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重2.658公克）為被告所施用毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，而上開海洛因、甲基安非他命外包裝各1枚及用以填裝甲基安非他命之塑膠盒1個，分別為被告施用第一級毒品、第二級毒品所有之物，被告於原審審理中已坦承為其所有之物，故應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。認事用法均無不當，量刑亦屬允當，被告上訴，請求減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。又公訴意旨認被告自94年1、2月間起至6月27日有連續施用第一級毒品海洛因犯行，係根據被告於偵查中之自白，惟被告於偵查中經檢察官訊問「93年2月毒品案件處分後，何時開始用毒品？」，被告坦承「我最近從94年1、2月左右開始用毒品，最後一次用是94年6月27日左右，... 」，並未特定係施用何種毒品，自難認被告確有自白連續施用第一級毒品犯行等情，而被告於原審審理中亦堅詞否認有於上開時間連續施用第一級毒品，並坦承係於94年6月28日深夜施用第一級毒品海洛因1次等語，此外並無證據可認被告有自94年1、2月間起至6月27 日連續施用第一級毒品海洛因犯行，故公訴意旨此部分之認定尚乏依據，惟此部分與公訴人所起訴經原審論罪科刑之被告施用第一級毒品犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。