臺灣高等法院95年度上訴字第2092號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2092號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第594號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1074號、併辦案號：

台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3915號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因轉讓第一級毒品案件，經原審以89年度訴字第629 號判處有期徒刑一年二月確定，又因持有第二級毒品案件，經原審以89年度訴字第1036號判處有期徒刑六月確定，復因施用第一、二級毒品案件，經原審以90年度訴字第453 號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年四月確定，上開罪刑嗣經原審以91年度聲字第109 號裁定應執行刑為有期徒刑二年十月，入監執行後，於民國（下同）92 年3月20日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑九月九日，而其前開施用毒品部分，另經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於90年4月6日停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，保護管束期間至90年6 月15日期滿未經撤銷而執行完畢。又再因施用第一、二級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第2570號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，同時經檢察官提起公訴，起訴部分經原審以92年度訴字第2177號分別判處有期徒刑一年、五月，應執行有期徒刑一年四月確定，與上開殘刑接續執行，於94年12月9 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不思悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1 月19日上午9時27分許起至同年4月22日下午某時止，在臺北縣鶯歌鎮○○○街5 號前及臺北縣鶯歌鎮之公廁、麥當勞等地，以將第一級毒品海洛因摻入水中用針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均1至2日施用1次。嗣於95年1 月19日上午9時30分許，為警在臺北縣鶯歌鎮○○○街5 號前查獲，並扣得甲○○所有、供施用海洛因所用之殘渣袋2個（上殘留微量之海洛因）、注射針筒1支。又甲○○於上開被查獲以後，不知戒改，仍承前概括犯意而繼續施用第一級毒品，於95年2月1日下午6時起至同年月5日下午3 時44分許為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在台北縣鶯歌鎮鶯歌火車站內廁所等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣經警於95年2 月5日下午1時30分許，在桃園縣八德市○○街1 號前當場查獲，並扣得甲○○所有、已使用之注射針筒1支。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後，先後經警採集其尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此分別有95年2 月10日報告編號CH/2006/11800 號、95年2月27日報告編號CH/2006/20665號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽，並有殘留微量海洛因之殘渣袋2個、注射針筒2支扣案可資佐證，足見被告前開自白確與事實相符，堪以採信。又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是本件被告前於90年間因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於90年4月6日停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，保護管束期間至90年6 月15日期滿未經撤銷而執行完畢，嗣即再因於92年5 月中旬某日起至8月7日止，連續施用第一、二級毒品多次，經原審以92年度訴字第2177號分別判處有期徒刑一年、五月，應執行有期徒刑一年四月確定，有本院被告前案紀錄表1 紙附卷可考，被告於上開強制戒治執行完畢後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告三犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。本件事證明確，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖僅就被告於95年1月19日上午9時27分許施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告如犯罪事實欄所載未經起訴之施用第一級毒品部分，與前揭經起訴判決有罪之施用第一級毒品部分，有連續犯之關係，已如前述，自應就屬裁判上一罪之如犯罪事實欄所載未經起訴之施用第一級毒品部分，一併加以裁判。又被告前因轉讓第一級毒品案件，經原審以89年度訴字第629 號判處有期徒刑一年二月確定，又因持有第二級毒品案件，經原審以89 年度訴字第1036號判處有期徒刑六月確定，復因施用第一、二級毒品案件，經原審以90年度訴字第453 號分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年四月確定，上開罪刑嗣經原審以91年度聲字第109 號裁定應執行刑為有期徒刑二年十月，入監執行後，於92年3 月20日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑九月九日；又再因施用第一、二級毒品案件，經原審以92年度訴字第2177號分別判處有期徒刑一年、五月，應執行有期徒刑一年四月確定，與上開殘刑接續執行，於94年12月9 日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，則被告先後之犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯一罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；又被告行為後，刑法第47條累犯之規定，亦於94年1 月7日修正變更，並於95年7月1日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2條第1項前段規定，亦仍應適用行為時法律即舊法論以累犯，附為敘明。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告於95年2月1日下午6 時起至同年月5日下午3時44分許，在台北縣鶯歌鎮鶯歌火車站內廁所等處，施用第一級毒品海洛因之連續犯行，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，原審對此未及審究，容有未合，被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有因施用毒品案件經送強制戒治之紀錄，並經法院多次判刑在案，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，判處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

四、扣案殘渣袋上殘留之微量海洛因，屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。而扣案殘渣袋之外包裝袋2個、注射針筒2支，均係被告所有，供本件施用毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。

五、移送併辦意旨另以：被告於95年7月5日在鶯歌火車站廁所內施用第一級毒品海洛因，為警於95年7月6日10時30分許，在台北縣鶯歌鎮○○路209號前查獲，並扣得注射針筒1支、殘渣袋1 個，因認與本件有連續犯之裁判上一罪關係，而請求併案審理。惟查，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於95年7月1日以後之犯行，即無連續犯之裁判上一罪適用餘地，檢察官猶移送併案審理，洵屬不該，應退回台灣板橋地方法院檢察署另為偵處，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。