臺灣高等法院95年度上訴字第2733號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2733號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院95年度訴字第721號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第965號，併辦案號：台灣台北地方法院檢察署95年度毒偵字第1216號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國88年間、90年間，因施用毒品案件，先後送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月4日、90年7月11日執行完畢後釋放，分別由臺灣臺北地方法院為免刑判決、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；又於92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，裁定停止戒治，於93年1月9日因修正後毒品危害防制條例結案，由同法院先後判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年，於93年10月16日執行完畢，仍不知悔改。甲○○於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另基於概括犯意，於95年1月16日下午至95年4月22日下午6時許，在臺北縣新莊市○○街30巷1號2樓住處，臺北縣永和市○○路友人住宅等處，以將海洛因摻入香菸吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。分別為警於㈠95年1月16日22時10分許，在臺北縣永和市○○路124號（起訴書誤載為158號）前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.58公克、空包裝重0.16公克）。㈡於95年4月22日22時40分在台北縣新店市○○路43號前查獲，並扣得海洛因殘渣袋3個、注射針筒1支。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署移送本院併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官偵查訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見95年度偵字第1216號卷第51頁，原審卷第29頁、第34頁，本院95年9月12日審判筆錄）。而被告2次為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，均呈鴉片類藥物之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月13日、95年5月16日，CH/2006/11440號、CH/2006/50123號，濫用藥物尿液檢驗報告2件附卷可稽（見95年度偵字第965號卷第65頁，95年度偵字第1216號卷第67頁）。又有查獲之白色粉末1包、海洛因殘渣袋3個、注射針筒1支扣案可證。該扣案之白色粉末1包，經請法務部調查局鑑定，確係第一級毒品海洛因，淨重0.58公克，空包裝重0.16公克，有同局95年3月3日調科壹字第060011273號鑑定通知書在卷可證（見原審卷第23頁）。被告於88年間、90年間，因施用毒品案件，先後送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月4日、90年7月11日執行完畢後釋放，分別由臺灣臺北地方法院為免刑判決、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表在卷可參。綜上所述，被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯施用第一級毒品之犯行，事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次犯行，時間緊接，方法相同，且犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應論以連續犯，並加重其刑。公訴人對被告95年1月16日以外之犯罪行為，雖漏未起訴，但與起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。被告於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年，於93年10月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。被告犯罪行為後，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，雖將連續犯之規定廢止，然行為時連續犯以一罪論，得加重其刑至二分之一，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。另累犯於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條第1項修正，惟並無有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原審對被告於95年1月17日至95年4月22日之連續施用第一級毒品之犯行，於判決時未及一併審判，尚有未洽。㈡被查獲之第一級毒品海洛因1包，於法務部調查局鑑定時已析離，毒品淨重0.58公克，空包裝重0.16公克，應分別諭知沒收銷燬及沒收，原審未予分辨，將已析離之空包裝與毒品混而為一，一併諭知沒收銷燬，於法不合，自屬無可維持。公訴人上訴意旨，指摘原判決對連續犯之95年1月26日以外犯行，未予一併審判，為有理由，且原判決另有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前多次施用毒品，獲免刑及不起訴處分之寬典，及經判處徒刑並已執行完畢，仍不知悔悟，再犯本案，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因淨重0.58公克，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。毒品海洛因空包裝重0.16公克，為包裹毒品，防其裸露、潮溼，便於攜帶施用，與注射針筒1支，均供施用毒品犯罪所用，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至警方於上揭第2次查獲時，在現場附近背包內發現之4支針筒，被告否認為所有，且無證據足以證明為被告所有，又非違禁物，不得宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（行為時法）、第47條（行為時法）、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。