臺灣高等法院95年度上易字第1362號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1362號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

另案於台灣台北看守所羈押

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第551號，中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度易字第一一一八號判處有期徒刑一年，於民國九十一年十月八日執行完畢；乙○○前因傷害等案件，經台灣板橋地方法院以九十一年度易字第一五九二號判處有期徒刑三月、四月、三月，另因傷害案件，經台灣台北地方法院以九十二年度易字第二二一五號判處有期徒刑五月，二案經定應執行有期徒刑一年，於九十三年九月廿四日易科罰金執行完畢。

二、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十四年三月間某日起，或單獨一人或與綽號「黑仔」之成年男子，分別在台北縣八里山區、基隆市七堵區友蚋山區及桃園縣大溪山區等處架設捕鴿網具，竊取如附表一、二所示被害人所有之放飛賽鴿。而後與乙○○基於恐嚇取財之概括犯意聯絡，先由甲○○以竊得賽鴿所戴腳環編號，查詢飼主電話號碼，而後電話聯絡飼主，恐嚇飼主以每隻賽鴿一千二百元至三千元不等之代價，匯入指示之帳戶贖回，否則即予烹煮殺害或使之無法再飛行。並約定乙○○可賺取贖款十分之一之代價，並推由乙○○於贖款入帳後前往提領。二人連續於附表一編號一至四三及編號一一六部分，附表二編號一至一六九及第一七一號部分，所示時間，或由甲○○以行動電話聯繫，以上開言詞恐嚇飼主，或甲○○以購得之易付卡交予乙○○，推由乙○○撥打電話聯繫以上開言詞恐嚇飼主洽談贖款，使受通知之部分飼主心生畏懼而應允之，因而取得如附表一編號一至四一、附表二編號一五四部分所示之財物既遂，另附表附表一編號四二、四三、四四、一一六號及附表二編號一五五至一六九號，第一七一號部分，或飼主拒絕付贖款，或匯款錯誤，而未遂。甲○○共得款約六百餘萬元，而乙○○則賺取約廿三至廿五萬餘元之報酬。嗣於同年八月廿四日七時四十分許，經警監聽後循線在桃園縣龜山鄉國立體育學院停車場逮捕乙○○與甲○○二人，並於附表三所示之時、地分別得如該附表所示之物品。

三、案經台北市政府警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前開事實，業據上訴人即被告甲○○、乙○○於警、偵訊及原審調查、審理均供承不諱，互核一致，並與附表一、二所示之各被害人指訴情節相符，此外復有如附表一、二証據欄所示之贓物認領清單一一五紙、切結書、自動櫃員機交易明細表、匯款執據、紀錄表、監聽譯文等在卷可按，且有如附表三所示之物品扣案足資佐証，足認被告等上開自白與事實相符，堪予採信。至被告乙○○辯稱：警詢遭警方恐嚇，若不自白將提報流氓，被告方為自白。且若被告自白屬實，原審不察，亦未依證人保護法規定減刑，亦有未洽等語，前後矛盾，已難輕信，且若被告乙○○果遭警方脅迫而自白，衡情，於脫離警方掌控之偵查或原審時，大聲喊冤，已有不及，惟卻不然，仍為相同自白，是被告乙○○辯稱：警詢自白遭脅迫等語，顯不可採。被告乙○○復辯稱：未與被告甲○○合謀，實不知情等語，惟與上開證據不符，無非事後卸責之詞，實不可採，綜上，被告乙○○所辯，均不可採，本件事證明確，被告等犯行，均堪認定。

二、核被告等所為，有關附表一編號一至四一部分，附表二編號一至一五四部分，係犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，有關附表附表一編號四二、四三、四四、一一六號及附表二編號一五五至一六九號，第一七一號部分，係犯刑法第三百四十六條第一項、第三項恐嚇取財未遂罪（被告等已著手，惟被害人未付款，或匯款錯誤，而未遂），被告甲○○就附表一、二部分，另犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。；被告乙○○初雖係以幫助取得贖款之犯意，然嗣並為洽談贖款之恐嚇取財構成要件行為，自屬正犯。被告甲○○竊取賽鵨犯行與綽號「黑仔」之成年男子間；恐嚇取財犯行則與乙○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。又被告甲○○先後多次竊取賽鵨犯行、被告二人多次恐嚇取財既遂或未遂犯行，分別係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以或從重論以竊盜罪及恐嚇取財既遂罪，並分別加重其刑。被告甲○○所犯前開連續竊盜與連續恐嚇取財二罪，有方法、結果之牽連關係，亦應從重論以一連續恐嚇取財罪。又被告甲○○前因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度易字第一一一八號判處有期徒刑一年，於九十一年十月八日執行完畢；乙○○前因傷害等案件，經台灣板橋地方法院以九十一年度易字第一五九二號判處有期徒刑三月、四月、三月，另因傷害案件，再經台灣台北地方法院以九十二年度易字第二二一五號判處有期徒刑五月，二案經定應執行有期徒刑一年，於九十三年九月廿四日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表二件在卷可按，被告二人於前開有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本案各罪，均屬累犯，並均應依法遞予加重其刑。另刑法於九十五年七月一日修正，刪除連續犯、牽連犯規定，比較修正前後，自以連續犯、牽連犯之一刑罰，為有利被告，至於竊盜罪與詐欺取財罪之罰金刑部分，係修正為以新台幣計算，惟修正前後換算之額度，不生增減問題，即無有利不利，依修正後刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前之行為時法，附此敘明。。

三、至公訴意旨認被告二人就附表一編號四五至一一五號，第一一七至一一八號，及附表二編號一七○號部分，係犯刑法第三百六十四條第一項、第三項恐嚇取財未遂罪，及被告乙○○就附表一、二部分，亦犯刑法第三百二十條竊盜罪，另被告等犯罪時間係自九十四年二月間等語，經查：①有關公訴人所指之恐嚇取財未遂部分：如起訴書所載係竊得鴿子後藏放，伺機向被害人勒贖，惟即為警方查獲等語，亦即，實則如上開附表所載，根本尚未向被害人為任何惡害通知，而恐嚇取財之構成要件，需以惡害通知為之，因此，難認被告等已著手於恐嚇取財，至於被告甲○○固竊鴿，用以勒贖，其竊鴿之行為雖既遂，然於恐嚇取財犯行而言，至多為預備階段，而刑法對預備恐嚇取財，並不處罰，因此，此部份違法所不罰，公訴人認係恐嚇取財未遂，尚有未洽，惟公訴人認此部份與前揭論罪科刑部分，為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無諭知。②有關被告乙○○涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，訊據被告乙○○固坦承知甲○○之賽鵨係竊取而來，然堅決否認有與之共同竊取賽鵨，或竊盜之犯意聯絡，辯稱：不知甲○○自何處竊取賽鵨，且其均未插手竊鵨一事等語。經查，被告甲○○於偵查、原審均供稱：賽鵨係其自行竊取，或於綽號「黑仔」竊取後價購，再向飼主取贖等語（偵字第三三七七號卷三第十頁，原審卷第八九頁），核與被告乙○○所辯相符，參以被告乙○○所分得款項，依二被告所述均僅係約以領取贖款之十分之一計酬，如其有參與竊鵨，依分工情形，當不致係依取領得贖款十分之一計酬，則其辯稱未共同參與竊鵨一節應可採信，此外，本案雖被告乙○○知賽鵨當係竊得，然查無其他任何積極事証足認就竊鵨犯行有與甲○○有何犯意聯絡及行為分擔，難認被告乙○○有此部分犯行，惟公訴人認竊鵨犯行與前揭恐嚇取財犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，③至公訴意旨認被告等犯行，自九十四年二月間起乙節，固據被告甲○○供述在卷，惟本案最早之被害人，乃附表二編號一之丙○○，時間係九十四年三月間，有被害人丙○○警詢筆錄在卷可參（偵卷第三卷第二五五頁），是被告甲○○所供二月間部分，即屬無據，不能以其無證據之自白，認定此部份犯行，惟此部份與前揭論罪科刑部分，係連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①就前述三之①，③部分，未說明不構成犯罪，及不另為無罪諭知，②有關附表附表一編號四二、四三、一一六號及附表二編號一五五至一六九號，第一七一號部分，係犯刑法第三百四十六條第一項、第三項恐嚇取財未遂罪，原審漏未敘明，尚有未洽，被告甲○○上訴，認原審量刑太重，被告乙○○上訴否認犯行，或認原審量刑太重等，均無理由，至於檢察官上訴暨併案審理意旨略以：被告與陳正甫、陳正澤另於九十三年八月一日至十九日，及八月二十日，亦有擄鴿勒贖犯行，與本案有連續犯裁判上一罪關係等語，惟本案時間係九十四年三月間，上訴意旨所指係九十三年八月間，相距已七、八月，於客觀上已難認係反覆為之，且本案係被告二人所為，該案則係被告甲○○與陳正甫等所為，於共犯人別已有不同，難認主觀上係基於概括犯意所為，因此，難認與本案有裁判上一罪關係，本院亦無從併予審究，此部份應退由檢察官，另行依法處理。至於上訴書暨併案審理書附表所載犯罪時間係九十四年乙節，經核對桃園地方法院檢察署九十五年偵字第一○三八六號併案卷宗，顯然是誤載，附此敘明。是公訴人上訴亦無理由，惟原判決上訴部分（恐嚇取財暨被告甲○○定應執行刑部分），既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌本案被告二人之品行、智識、擄鴿勒贖之犯罪方法、手段、分工、所得，本院認定犯罪事實，較起訴事實暨原審判決為小，犯後態度等一切情狀，乃分別量處如主文第二項所示之刑，附表三編號一、二之一、四之一部分，分別為被告等犯罪所得，附表三編號二之二，之三，之四，之五，之六，之七，之八，編號三之一，四之二，之三部分，分別為共同被告所有，供犯罪所用，均應依法宣告沒收，至於其他部分，或非供犯罪所用，或非被告所有，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第三百四十六條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。

中華民國刑法第346條第1項(單純恐嚇罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。