臺灣高等法院95年度上易字第1871號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1871號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　（現於中壢龍岡郵政00000-000號信箱部

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院95年度易字第403號，中華民國95年5月29日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第9519號、95年度偵字第3978號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○及陳建志均為臺北市中山區漢神商務俱樂部之酒店少爺，明知MDMA及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟於民國93年12月21日下午11時許，由被告丙○○駕駛車號7870-EA號自用小客車，搭載被告甲○○及陳建志，一同前往桃園縣桃園市獅子王舞廳，三人共同出資新臺幣（下同）13萬5千元，並由被告丙○○出面，向姓名年籍均不詳綽號「小高」之成年男子，以2萬5千元之代價，購入如附表編號一、二所示之第二級毒品MDMA（並含有甲基安非他命成分）二包共計100顆（總淨重26.10公克，超過10公克以上），並以11萬元之代價，購入如附表編號三所示第三級毒品愷他命一包（淨重94.55公克），得手後由被告丙○○先行保管，嗣於同月23日上午3時許，被告丙○○駕駛前揭車輛，前往臺北市中山區○○○路漢神商務俱樂部搭載被告甲○○、陳建志後，欲前往被告甲○○與陳建志位於臺北市中山區○○○路85巷之租屋處分裝前揭毒品，嗣於同日上午3時35分，行經臺北市中山區○○○路與吉林路口時，被告丙○○因闖越紅燈，經警攔檢未停，並為警追逐至在臺北市中山區○○○路85巷90號前攔下，經被告丙○○、甲○○及陳建志同意後執行搜索，隨即在被告丙○○之背包內，查獲附表所示之第二級毒品MDMA（並含有甲基安非他命成分）二包共計100顆（淨重26.10公克，超過10公克以上）及第三級毒品愷他命一包（淨重94.55公克）（持有第三級毒品，並不構成犯罪），因認被告涉有違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。

三、經查：

(一)公訴人認被告等上開持有第二級毒品MDMA之犯行，係毒品危害防制條例第11條第2項之罪，無非係以下開為主要論據：1.經被告丙○○、甲○○、陳建志等三人於偵查中自白。

2.扣案之前開附表編號一、二所示之粉紅色、棕色圓形藥錠，內含第二級毒品、第三級毒品等情，有送內政部警政署刑事警察局94年8月16日刑鑑字第0940087306號（見偵查卷一第150頁）鑑驗書、臺北市政府警察局94年9月27日北市鑑毒字第431號（見偵查卷一第77頁）鑑驗通知書附卷可佐。

3.並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷一第29頁）、自願搜索同意書（見偵查卷一第34頁）在卷可稽。

4.另有證人顧軒庭、林思伶、杜世昌、黃龍文證述，及遠傳電信股份有限公司通聯調閱查詢單、監視錄影光碟，可佐被告丙○○於93年12月21日之行蹤。

(二)被告丙○○、甲○○係基於施用之意思，而持有附表所示之第二級、第三級毒品：

1.訊據被告丙○○、甲○○就前揭時地與被告陳建志共同合資購買如附表所示之第二級、第三級毒品等事實，於原法院調查、審理時均坦承不諱，且與被告陳建志供述情節大致相合。並將扣得之前開附表編號一、二所示之粉紅色、棕色圓形藥錠，送經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗，結果編號一、二之藥錠均呈MDMA、甲基安非他命等成分（詳如附表所示），確含有第二級毒品成分乙節，有該局94年8月16日刑鑑字第0940087306號（見偵查卷一第150頁）鑑驗書附卷可佐。又扣得之前開附表編號三所示之白色結晶，送臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗，結果編號三之結晶則呈愷他命成分，確含有第三級毒品成分乙節，有該局94年9月27日北市鑑毒字第431號（見偵查卷一第77頁）鑑驗通知書附卷可佐。是被告攜帶之藥錠內含第二級毒品、第三級毒品，故被告丙○○、甲○○共同持有如附表所示之第二級、第三級毒品等事實，堪以認定。

2.被告丙○○於民國93年12月19日23時許，在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」內，施用第二級毒品MDMA；另被告甲○○則基於概括之犯意，自92年10月間起至93年12月23日上午10時為警查獲採尿前96小時內（不含同日凌晨3時35分為警查獲後至採尿前），連續施用第二級毒品MDMA多次。嗣因於同月23日凌晨3時35分許，被告丙○○駕駛車號7870-EA號自小客車在臺北市中山區○○○路及長安東路口闖越紅燈，且不依警員指揮停車，經警員駕車追躡至臺北市○○○路85巷90號前，查獲MDMA100顆，且分將被告丙○○、甲○○獲案之所採之尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，均呈MDMA陽性反應，因認被告丙○○、甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒後，分別由原法院以94年度毒聲字第406、382號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年9月7日以94年度毒偵字第1469 號、94年10月31日以94年度毒偵字第1470號不起訴處分，並旋於94年9月12日、11月4日公告確定等情，有原法院94年度毒聲字第406、382號裁定、前開不起訴處分書、本院被告前案紀錄表、檢察官書類查詢表等在卷可稽，是被告丙○○、甲○○於獲案前均可認有施用毒品之事實。

3.且被告丙○○、甲○○於偵查中、原審均供稱：購買、持有本件毒品係因耶誕節將至，毒品將行漲價、甚且缺貨，如合資大批購買，該段時期將不至無可施用、且價格勢將較為便宜等情（見原審95年5月15日筆錄、偵查卷一第110、157頁）；被告丙○○更供稱：係為日後施用方購買毒品，係因合資、尚未朋分，方會未曾從中抽取部分施用，故購買該批毒品當日，有同時、同地向同一藥頭多購買一顆，供自己當場施用等語（見原審95年5月15日筆錄），是被告丙○○、甲○○均係為施用之故而合資購買、持有如附表所示之毒品。

4.雖公訴人認：該批毒品被告丙○○、甲○○均同稱尚未從中取用，故渠等持有如附表編號一、二之毒品，由資金來源係屬合資、購買數量過於龐大、購買目的等、均可認與施用之犯行無涉，應認係單純持有之故意，非為施用而持有。惟以前開被告丙○○供稱：其所施用之該顆MDMA，係與扣案之毒品於同時、同地、同一藥頭購買等情，則無論扣案之毒品就為何等犯意，其「同一購買、持有之事實行為」無庸置疑，而被告甲○○亦早於警訊所自承：伊自92年10月間即有陸續施用毒品之犯行，經常購買、持有毒品於身上等語，則以被告概括之施用第二級毒品MDMA犯意，其亦係基於同一之概括犯意持有第二級毒品MDMA，無從分裂；故以三人合資購買，將持有之數量除以三，每人所能分得之部分，再輔以其三人施用之頻繁，其個人持有之量已非屬「龐大」之列。故以被告丙○○、甲○○所稱之購買目的係為施用、合資購買之數量，仍非可區分、排除其為概括施用行為所致之概括持有意思、行為，則公訴人所稱：尚未從中取用，故非施用之一部分等語，尚有誤會。

(三)且查：

1.按施用毒品犯罪行為人施用前後持有毒品之行為，於我國實務上向以吸收犯之法例，認持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，而不另論罪；且於施用毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就為之吸收之持有毒品部分另為訴追，而僅就扣案毒品由檢察官依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條之規定向法院聲請裁定單獨宣告沒收，實務上尚未見有再就被告持有預備供施用之毒品部分另為訴追審判之例。其理由雖未見諸於該類型案件不起訴處分書內論敘，然究其實質，當係認行為人施用毒品之犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定；而有罪判決中就持有之低度部分既為施用之高度部分所吸收不為另論，則行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其不起訴處分自亦涵蓋持有部分之故，而不宜割裂，此與因施用毒品犯罪嫌疑不足而不起訴處分後，再就其持有毒品部分另為訴追審判之情形容有不同。

2.從而被告於本件查獲時施用第二級毒品之部分，已經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別於94年9月7日以94年度毒偵字第1469號、94年10月31日以94年度毒偵字第1470號不起訴處分，本件遲至不起訴處分公告確定後之95年2月22日方繫屬原法院，此有起訴書、原法院卷附臺灣臺北地方法院檢察署95 年2月21日乙○大調94毒偵9519字第01505號函及其上蓋用之原法院送審收文案戳記附卷足憑，則本案起訴之預備施用而持有之扣案附表編號一、二毒品部分亦因吸收犯之法例，而為該不起訴處分效力所涵蓋，再據起訴書中所述事實與證據皆為前開不起訴處分所含蓋在內，且無基於新事實或新證據之發現，而並無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴。

(四)綜上參諸前開規定及說明，原法院依同法第303條第4款之規定諭知不受理之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告丙○○、甲○○前所施用MDMA之藥丸，其來源並非自扣案之100顆MDMA中取出，二者顯屬不同犯罪事實，而可加以區分，其間並無持有之低度行為為施用之高度行為所吸收之情形云云。經查，被告二人均稱MDMA買來是要供己施用等情，是被告等均係基於連續施用毒品之犯意而購入並持有，以備施用，嗣其等購入後尚未及施用，即被查獲，但既係供施用而持有，即非基於其他原因而單純持有，其等持有行為，自為施用之高度行為所吸收，而為上開不起訴處分效力所及。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、另按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收；至與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，原應由檢察官另行聲請單獨沒收，然倘檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者，而雖該與被告犯罪無直接關係之違禁物，例外應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收，然此應以前開起訴已經合於法定起訴程序，始可認係經法定聲請，否則仍應回歸主從不可分之原則為處理。今本件起訴就被告丙○○、甲○○既經本院因起訴程式不合，而為不受理判決之諭知，則前開聲請就該二被告言，難謂為有效之聲請，依前揭說明，此部分查獲之毒品就應另行處理，而非由本案被告丙○○、甲○○部分併與宣告沒收，方屬適法，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

刑事第二十庭審判長法　官 尤豐彥