臺灣高等法院95年度上易字第886號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第886號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1191號，中華民國95年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12411號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，嗣於民國94年1月19日入監執行，至94年3月10日出監，改以易科罰金執行完畢。

二、乙○○竟不知悛悔，於94年7月21日凌晨1時許，騎乘J5R-931 號機車，後載綽號「阿平」之年籍姓名不詳成年男子，在臺北縣中和市○○街○街尋找竊盜之目標，行經臺北縣中和市○○街36號甲○○經營之商店時，即鎖定為犯案目標，而基於損壞他人物品之共同犯意聯絡，由「阿平」持其所有之千斤頂1 組，置入該商店之鐵捲門下面，並強力向上撐起，致令該鐵捲門不堪使用，足生損害於甲○○，適住於該店樓上之甲○○聽聞聲響，由自家監視錄影設備得知上情，報警於同日凌晨1 時20分許查獲乙○○，並扣得「阿平」所有供其與乙○○共犯本案所用之千斤頂1 組，及與本件犯罪無涉之壓力剪1支、一字起子2支、活動扳手1支（起訴書誤載為2支）、T字扳手3支、鐵撬1支等物。

三、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、事實欄第二項所載犯行，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○之指訴相符（見偵字第12411 號卷第50頁，並有千斤頂1組扣案及照片8幀附卷足稽（見同卷第25頁、第28至31頁），被告犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第354 條毀損罪。被告與綽號「阿平」之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有事實欄第一項所示之前科及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原理審理結果，認被告犯罪成立，而為論罪科刑判決，固非無見，惟被告夥同「阿平」，意圖行竊，於深夜以千斤頂破壞他人鐵捲門，雖竊盜尚未著手，即為警查獲，惟已足使居住該處之被害人甲○○及其家人產生驚懼，而破壞其居家之安寧，非僅鐵捲門不堪使用之損失而已，原判決未審酌被告之行為，對於被害人甲○○所生心理上之危害及財產上之損害，僅量處拘役50日，量刑尚屬過輕。檢察官據此指摘原判決不當，即有理由，原判決既有違誤，要屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告之素行、犯罪之動機係在行竊、目的、手段、對被害人造成之危害及損害、犯後坦承犯行，及其他一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以銀元300元折算1日之標準，以示懲儆。扣案之千斤頂1 組，為共犯「阿平」所有，並為被告與「阿平」本件犯罪所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之壓力剪1支、一字起子2支、活動扳手1支、T字扳手3個、鐵撬1支，因皆與被告本件毀損犯罪無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

三、公訴意旨另以：被告乙○○與「阿平」，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於事實欄第二項所載時、地，持所有客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之千斤頂1組、壓力剪1支、一字起子2支、活動扳手1支、T 字扳手3個、鐵撬1支，侵入臺北縣中和市○○街36號甲○○商店，正著手竊取財物之際，適為警查獲，而未遂。因認被告另涉犯刑法第321條第2項、第1項第1、2、3款加重竊盜未遂罪云云。惟查：

㈠按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而未遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。同法第321條之竊盜罪為第320 條之加重類型，係以竊取他人之物為其犯罪行為之實施，至該條第1 項所列各款情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，此參最高法院27年滬上字第54號判例即明。

㈡被告自警詢以來，始終供稱僅以千斤頂插入被害人甲○○店內鐵捲門，而甲○○於警詢、偵查庭及本院皆陳稱：小偷2 人還沒有進入店內，核與被告所辯情節相符。從而被告與「阿平」顯僅破壞鐵捲門，尚未進入商店內，並無著手搜尋財物之竊盜行為，應堪認定。

㈢被告既僅破壞鐵捲門，尚未入內搜尋財物，應僅為加重竊盜之預備行為，而刑法第321 條加重竊盜罪亦無處罰預備犯之規定，自不能因而以加重竊盜未遂論處。檢察官認被告此部分並涉犯加重竊盜未遂罪，即有未合，此外卷內亦查無其他證據足以證明被告確有加重竊盜未遂犯行，因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，有方法目的牽連之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第354條、第47條、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水