臺灣高等法院95年度上訴字第1339號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1339號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第61號，中華民國95年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4679號，移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第 298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）90年間因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑2年確定，於民國94年5月26日執行完畢﹔另於89年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至90年7月6日期滿執行完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於 90年7月12日以90年度戒毒偵字第 335號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復於 94年11月17日中午，在其台北縣瑞芳鎮○○路 27巷6號住處，先後以將第一級毒品海洛因摻在香煙內吸食及將第二級毒品安非他命放在鋁箔紙上燒烤產生煙霧吸用之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次，嗣為警於同年 11月18日晚上7時30分許，在臺北縣瑞芳鎮○○○○路13巷77號2樓查獲。惟甲○○猶不知警惕，復基於同一施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於 95年1月5日至同年1月19日止，在其上揭住處及其台北縣瑞芳鎮某友人住處，先後多次施用第一級毒品海洛因﹔另基於同一施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於 95年1月20日凌晨0時5分許為警採取其尿液往前回溯96小時內之某時，在其上揭住處，非法施用第二級毒品安非他命一次，經警於 95年1月19日晚上8時5分許，在台北縣瑞芳鎮○○路 29號2樓查獲，並扣得甲○○所有供施用之海洛因3包（淨重0.61公克，包裝重0.52公克）。

二、案經基隆市警察局第 2分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴﹔暨台灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，並有經警於上揭時地查獲被告所有供施用之海洛因三包扣案可參，而被告先後於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，均發現含海洛因及安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年11月25日所出具之濫用藥物檢驗報告書乙紙及昭信科技顧問股份有限公司於95年 2月17日所出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告乙紙在卷可參，另查扣之海洛因三包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分（淨重0.61公克，包裝重0.52公克），亦有該局95年3月10日調科壹字第320003569號鑑定通知書乙紙在卷可稽，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。

二、查被告於89年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至90年7月6日期滿執行完畢，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年 7月12日以90年度戒毒偵字第 335號為不起訴處分確定等情，業據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於強制戒治執行完畢後之五年以內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪﹔至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪﹔又被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定，論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，並加重其刑﹔至公訴人雖僅就被告94年11月17日施用第一級毒品及第二級毒品犯行提起公訴，惟被告其餘上揭施用第一級毒品及第二級毒品犯行因與起訴之施用毒品犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送本院併案審理，本院自得併予審理。被告以不同之方式施用毒品海洛因及安非他命，是所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。而查被告前於90年間因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑2年確定，於民國94年5月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於94年11月17日中午，先後在其住處施用第一、二級毒品，原審認被告係於94年11月17日晚上某時，在其台北縣瑞芳鎮某友人住處施用第一、二級毒品，核與事實不符，尚有未洽，又被告於95年1月5日至同年1月19日止，暨於95年1月20日凌晨0時5分許為警採取其尿液往前回溯96小時內之某時，復於上揭時地分別施用海洛因及安非他命，而此部分犯行與公訴人起訴被告施用第一級、第二級毒品之犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，原審未併予審理，亦有未洽，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，迭因施用毒品觸法，經警查獲仍未能戒絕，其因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因淨重0.61公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防治條例第18條第 1項前段沒收銷毀之﹔另包裝紙三張（淨重0.52公克）係屬被告所有供包裝施用之海洛因所用之物，為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官 吳　敦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。