臺灣高等法院95年度上訴字第14號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年度上訴字第14號

上訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院，94年度訴字889號，中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2610號、併辦案號：95年度毒偵字第140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（起訴書誤載為「甲○○山」）曾因竊盜及偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院於民國91年9 月14日，以91年度上訴字第751號判決分別判處有期徒刑2年6月、8月，應執行有期徒刑3年確定，於94年4月17日縮短刑期執行完畢。復因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官各於89年11月6日、90年9月25日，分別以89年度毒偵字第2249號、90年度毒偵字第558 號為不起訴處分確定，並分別於89年11月9日、90年8月10 日執行完畢釋放。

二、甲○○不思戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月中旬起，至同年9月23日上午（起訴書誤載為17時）止，在其友人朱政宏位於基隆市○○路住處內（確切地址不詳），以注射針筒施打左手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每二至三日施用一次。另又於94年9 月21日某時，同在上址，以將第二級毒品安非他命置入玻璃管內加熱燃燒產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。為警於94年9月23日下午5時30分許，在基隆市○○路36號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因8 包（毛重2.5公克）及其所有供施用海洛因之注射針筒1支。經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。甲○○基於概括犯意，復自94年9月中旬起至同年11月15日下午4時10分採尿前之1日、4日內止，在基隆市○○○路公廁等處，連續以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次，另以吸食器施用第二級毒品安非他命多次，嗣於同年11月15日下午3時40分為警在基隆市○○區○○路28巷口盤查時查獲，並扣得第一級毒品海洛因0.7公克（毛重）。案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、前揭事實業據被告坦承不諱，核與其在原審偵審中之供述相符，並有扣案之第一級毒品海洛因8包（毛重2.5公克）、注射針筒1支、另一包海洛英0.7公克可憑。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年9月28日、同年11月28日濫用藥物檢驗報告二紙附卷可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官各於89年11月6日、90年9月25日，分別以89年度毒偵字第2249號、90年度毒偵字第558號為不起訴處分確定，並分別於89年11月9日、90年8月10日執行完畢釋放等情，亦有被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、核被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告自94年9月中旬起至同年11月15日止施用第一級毒品海洛英、第二級毒品安非他命多次之犯行，與已起訴部分之犯行，有連續犯之關係，為裁判上一罪，本院自得一併審判。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，應加重其刑。原審據以論科，固非無見。惟查原審就被告自94年9月中旬至同年11月15日止之間之犯行，未及一併審理，自有可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯後坦承不諱、態度良好、其吸食之頻率、有施用毒品之前科仍不知戒除，所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為壹年貳月，以示懲儆。扣案白粉捌包（毛重2.5公克），另一包零點柒公克，屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有基隆市警察局第一分局警備隊及第四分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷可稽（偵查卷第14頁、併辦卷第14頁參照），應併同無法析離之分裝袋9只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支為市售一般藥用之物，雖非專供施用毒品之器具，此業據原審當庭勘驗無訛，然係被告所有供施打海洛英所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文 。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。