臺灣高等法院95年度上訴字第1502號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 　 95年度上訴字第1502號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

沙 洪 律師

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○

號5樓

（上二人共同指定辯護人　義務辯護人　胡鳳嬌律師被　　　告　戊○○（現於臺灣泰源技能訓練所執行中）選任辯護人　劉昌崙　律師

　　　　　　陳郁仁　律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第950號，中華民國95年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3569號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因侵占案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國93年11月10日易科罰金執行完畢；丁○○曾因傷害案件，經原法院判處有期徒刑5月，於89年9月17日執行完畢；戊○○曾因傷害案件，經法院判處有期徒刑5月，於89年10月15日執行完畢。

二、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議強盜他人財物，於94年2月11日上午由丁○○攜帶其所有不具殺傷力之土造子彈1顆及雖不具殺傷力、但為金屬材質具相當重量、客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而足供兇器使用之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍1支，作為強盜財物之工具後，乙○○等四人即共同前往臺北縣樹林市、土城市一帶尋找販賣毒品之盤商以為下手之目標，因久尋未遇適合之目標，乙○○乃提議其乾爹甲○○最近賺一筆錢，可以向其下手，乙○○等四人即共同於同日上午9時30分許，進入臺北縣土城市○○路483巷13弄54號4樓甲○○住處客廳，由乙○○向甲○○稱過年了來拜年討紅包，丁○○亦拿出所攜帶之玩具手槍，甲○○見狀要乙○○單獨隨其進入房間詢問，惟乙○○未從，而由丁○○、戊○○跟隨甲○○至房間內，乙○○、丙○○則留在客廳把風；丁○○、戊○○進入甲○○房間後，戊○○即向甲○○表示過年來討紅包，而丁○○則持上開玩具手槍指向甲○○頭部，甲○○表示沒錢，丁○○竟自玩具手槍彈匣內取出上開不具殺傷力之土造子彈1顆脅迫甲○○吞下，甲○○因無法抗拒該等強暴手段而將子彈吞入，並將其所有之勞力士手錶1支及行動電話1支交付予戊○○。戊○○等4人得手後即離開現場，所得之勞力士手錶1支由乙○○取得，行動電話1支則由戊○○取得。嗣甲○○送醫後取出土造子彈1顆，並於94年2月16日下午6時30分許，經警循線在臺北縣土城市○○路○段與永豐路口附近查獲乙○○，另於94年2月18日晚上9時30分許，在臺北縣板橋市○○○街80巷5弄20號查獲戊○○，又於94年2月18日晚上10時30分許，在臺北縣板橋市○○街52巷8號3樓查獲丁○○，並扣得上開丁○○所有供犯罪所用之玩具手槍1支，另亦扣得具有殺傷力之土造子彈6顆 (丁○○另涉未經許可持有子彈部分，業經原審判處有期徒刑10月，經丁○○提起上訴後撤回上訴而告確定在案)，再於94年2月19日凌晨1時許，在臺北縣板橋市○○○路○段28號3樓查獲丙○○。

三、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○、丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟被告乙○○、丙○○於原審審理、被告丁○○、戊○○於本院審理時均坦承有於上開時、地前往被害人甲○○住處，且被告丁○○確有攜帶前述玩具手槍1支及不具殺傷力之子彈1顆前往，及被告戊○○取得被害人甲○○交付之勞力士手錶及行動電話各1支等情不諱，惟均矢口否認有何共同攜帶兇器結夥三人以上強盜之犯行，被告乙○○、丙○○均辯稱：伊等並未事先謀議要去甲○○家強盜，而是要去拜年，詎料到了甲○○家後，戊○○與甲○○發生爭執，戊○○、丁○○和甲○○即一起進入甲○○之房間內，伊等當時並不清楚他們在裡面發生何事，是事後才知道丁○○逼甲○○吞子彈及戊○○拿甲○○手錶及行動電話之事云云；被告丁○○辯稱：伊等並非事先謀議要去甲○○家強盜，是到了甲○○家後，伊誤以為甲○○有欠戊○○錢，才對甲○○說如有欠錢就把錢交出來，甲○○說他沒有錢，伊才取出子彈要甲○○吞下去，但沒想到甲○○真的吞下去，伊也嚇一跳，就離開甲○○房間，當時並不知道戊○○取走甲○○之財物云云；而被告戊○○則辯以：伊只是因之前甲○○向乙○○誣指伊向警方告乙○○的密，才要甲○○包紅包道歉，甲○○說他沒有錢並轉身回房，丁○○跟著進去，事後伊聽到房間內傳出推彈匣的聲音，伊才進入房間看見甲○○吞子彈，是甲○○自願將手錶及行動電話交給伊的云云。是本案應予審酌者厥為被告等四人取走被害人甲○○之財物究否具有強盜之犯意與行為？

二、經查：

(一)被告等四人確有強盜之犯意聯絡證人即共同被告戊○○於94年3月9日偵訊時結證稱：因缺錢乙○○約伊去搶藥頭，丙○○剛好跟伊在一起就一起去，然後伊打電話給丁○○要他帶槍加入，但後來找不到藥頭，經乙○○提議臨時起意去搶甲○○，大家都知道有帶槍及要搶錢之事等語；證人即共同被告丙○○於同日偵訊中結證稱：乙○○提議去甲○○家拜年，順便要一點錢等語；證人即共同被告丁○○於同日偵訊時亦結證稱：是乙○○提議去甲○○的家，其他人都應該知道伊帶槍的事等語，另於原審審理時結證稱：乙○○原先提議要「ㄠ」藥頭，但後來沒找成，乙○○、戊○○就提議要去向甲○○拜年要紅包等語，則綜上證詞可知，被告等四人於至被害人甲○○住處前即有謀議共同攜帶上開玩具手槍強盜藥頭財物 (按指販賣毒品者)之犯意聯絡，嗣因未找著適合之目標，乃由被告乙○○提議改搶劫甲○○財物，以被告等四人結夥且攜帶槍械為之，顯係藉槍械以強暴或脅迫方式而強取被害人之財物，被告等四人自始即有意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡。至被告等所稱「ㄠ」藥頭或拜年要紅包云云，應係強取他人財物之代名詞，被告等嗣於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱未事前謀議強盜被害人甲○○云云，核屬臨訟推諉之詞，要難採信。

(二)被告等四人所為確屬強盜行為

１、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人於上揭時地如何強盜被害人甲○○所有財物之事實經過，業據證人即被害人甲○○於原審審理時結證稱：當時伊在上址睡覺，乙○○敲伊房門，伊出來客廳便看到被告四人在場，也有看到手槍，乙○○即向伊表示過年來拜年要紅包，伊回答沒有錢，並要乙○○到房間來問他怎麼回事，但乙○○沒有進來，而是戊○○及丁○○先後進來房間；他們二人進入房間後，戊○○即稱過年來討紅包，伊回答沒有錢，丁○○就拿槍抵著伊的頭，並取出1顆子彈要伊吞下去，伊只好照作，並於吞完子彈後將勞力士手錶及行動電話各1支交給戊○○，要他們拿去賣，之後他們便離開了等語甚詳，復有扣案之玩具手槍1支及自被害人甲○○體內取出之子彈1顆可資佐憑。

２、被告戊○○業於原審94年5月11日訊問時自白：伊承認檢察官起訴之犯罪事實，事實經過大概如起訴書所載，當時伊和丁○○在甲○○房間內，丁○○逼迫甲○○吃下子彈後他就離開房間，甲○○說要錢沒有，但有勞力士手錶及行動電話，並將這二樣東西交給伊，伊等四人下樓到乙○○車上，伊便將手錶交給乙○○，行動電話則自己留用等情不諱，復於原審94年6月23日及本院95年7月20日準備程序中坦承當日知悉丁○○有帶槍過去等情無訛。另被告戊○○在94年3月9日偵訊時以證人身分結證稱：乙○○與丙○○是在現場把風，他們都知道到甲○○家要搶錢，也都知道丁○○有帶槍；我們在客廳時就有要甲○○拿錢出來等語。

３、被告丁○○亦於原審94年5月11日訊問時自白：伊承認檢察官起訴之犯罪事實，伊有帶玩具手槍及子彈到甲○○家中，並從彈匣中拿出子彈脅迫甲○○吃下去等語，及於原審94年8月4日準備程序中自白：伊有拿槍頂著甲○○的頭嚇他，甲○○說他沒有錢，伊便從槍內取出1顆子彈要甲○○吞下去等語，後於本院95年7月20日準備程序及95年10月4日審理程序自白：伊是拿槍出來要嚇甲○○，因甲○○沒錢，就拿出一顆子彈要他把子彈吞下去等語屬實。

４、被告丙○○在原審94年5月11日訊問時供稱：伊到甲○○家中，丁○○即把槍拿出來放在桌上等語；於原審94年6月23日準備程序中再次確認：丁○○在客廳時有把槍彈拿出來等語；另在原審審理時以證人身分結證稱：乙○○到現場就跟甲○○說要拜年拿紅包等語。被告乙○○在原審準備程序中亦供稱戊○○在客廳向甲○○要紅包時，丁○○就有拿槍出來等語。

５、被告等雖辯稱：被害人自承當時身上仍有現金1、2千元，但始終未交付上開現金，且勞力士錶及行動電話係被害人主動交予被告戊○○，足見被害人當時並未至不能抗拒之狀態云云，但查，被告丁○○及戊○○隨被害人甲○○進入房間後，仍重申討紅包之旨，因被害人甲○○不從，被告丁○○便拿槍抵住被害人頭部並取出1顆子彈要其吞食，被害人甲○○於吞食子彈後，即取出勞力士手錶及行動電話各1支交予被告戊○○等情，已如前所述，再參以證人即被害人甲○○於原審審理時結證稱：伊無法分辨被告丁○○所持之槍械係真槍或假槍，因頭上有槍指著只好把子彈吞下去，後來伊被嚇到躲在房間不敢出來，故不清楚被告四人如何離去等語（見原審卷㈡第32頁），復於本院準備程序時陳稱：丁○○拿槍頂著伊的頭，拿一顆子彈要伊吞下去，吞下子彈後，戊○○叫伊把手機、手錶拿給他們，因為他們有槍伊很害怕，只好交給戊○○等語（見本院卷第118頁）。是衡諸上揭證詞及客觀情形，被害人遭被告丁○○以極似真槍之手槍抵住頭部，主觀上必認自己之生命遭受重大威脅，況被害人甚且因而依令吞食子彈，足見其當時已無自由意志可言，從而被害人於吞食子彈後將其所有之勞力士錶及行動電話交付被告戊○○，顯係因被告等人之強暴行為至使不能抗拒所致，要不得僅以其未將身上所有之1、2千元現金同時交付被告等，即認其未達不能抗拒之程度，是被告等上開所辯，尚不可採。

６、綜上，依證人甲○○、被告等四人在原審中之供述及在偵查中具結之證言，可知證人即被害人甲○○之上開證述實屬信而有徵，堪認被害人甲○○在客廳時，被告四人均在場，被告乙○○表明來意為要紅包，被告丁○○亦已出示手槍，嗣後並由被告丁○○及戊○○先後尾隨被害人甲○○進入房間，重申討紅包之旨，因被害人甲○○不從，被告丁○○即拿槍抵住被害人頭部並取出1顆子彈要其吞食，被害人甲○○於吞食子彈後，在不能抗拒情形下，即將勞力士手錶及行動電話各1支交予被告戊○○等情應屬事實，被告等四人之行為應與強盜罪之犯罪構成要件該當，因認被告等所為即屬強盜行為無訛。

三、至被告乙○○、丙○○雖辯稱：當時不知道甲○○與戊○○、丁○○在房間內發生何事云云，被告乙○○另辯稱：伊當時聽見甲○○房內有異狀，即告知丁○○及戊○○不要亂來，事後又有打電話詢問甲○○有無受傷云云；被告丁○○則辯稱：伊誤以為甲○○有欠戊○○錢，才要甲○○把錢交出來，但甲○○表示沒有錢，伊才取出子彈要甲○○吞下去，但沒想到甲○○照作，伊也嚇一跳，就離開甲○○的房間了，不知道戊○○取得甲○○之財物云云；被告戊○○辯稱：因之前甲○○向乙○○誣指伊向警方告乙○○的密，才要甲○○包紅包道歉，甲○○說他沒有錢並轉身回房，丁○○跟著進去，事後伊聽到房間內傳出推彈匣的聲音，伊才進入房間看見甲○○吞子彈，是甲○○自願將手錶及行動電話交給伊的云云。然查：

(一)被告等四人進入被害人甲○○住處客廳時，即表明要紅包之旨，被告丁○○且出示手槍，已如前述，被告乙○○、丙○○既非眼盲耳聾之人，要無不知上情之理，而仍任由持槍之被告丁○○及被告戊○○尾隨被害人甲○○進入房間，再參以前述被告等四人事前已有謀議強盜甲○○財物之舉，及證人即共同被告戊○○於偵查中證稱：乙○○與丙○○是在現場把風，他們都知道到甲○○家要搶錢，也都知道丁○○有帶槍等語，另被告戊○○在原審及偵查中、證人即共同被告丁○○、丙○○在偵查中均結證稱勞力士手錶最後交給乙○○等語，可見強盜被害人甲○○財物應係被告等四人所共同認知之事實，否則被告乙○○於嗣後豈會分得勞力士手錶？是要不得以被告乙○○、丙○○未進入房間為由，即認彼二人無共同為上開強盜犯行。雖被告丁○○嗣於本院審理時改稱：伊在客廳並未拿槍出來云云，惟此與證人甲○○及共同被告乙○○、丙○○於原審所述情節不符，顯見係迴護其他被告之詞，尚難採信。另被告乙○○縱有其所辯告知被告丁○○、戊○○不要亂來，及事後打電話詢問甲○○有無受傷之舉，至多亦僅能證明被告乙○○不希望被害人甲○○遭受身體上之傷害，而況，被告等四人前往被害人甲○○住處強盜財物又係出於被告乙○○之提議，是被告乙○○縱有上開舉動，仍難解讀為其無強盜被害人甲○○財物之犯意及犯行。

(二)如前所陳，被告丁○○在原審審理時即已供明係乙○○、戊○○提議要去向甲○○拜年要紅包等語，且被告等人到現場時亦以討紅包為由要求被害人交付財物，此情應為被告丁○○所明知，是被告丁○○所辯誤以為甲○○欠戊○○錢，才要甲○○把錢交出來乙節，要不足取。又被害人甲○○因不願應被告等人要求交付紅包，始遭被告丁○○持槍抵住頭部並令吞食子彈，被告丁○○於被害人吞食子彈後縱使有離開房間，而事後係由被告戊○○收受被害人所交付之財物，然因被告戊○○所為之犯行均在被告等四人之強盜犯意之內，亦不逸脫被告丁○○之犯意，其自仍應就被告戊○○之行為負共同責任。

(三)另被告戊○○辯稱：因之前甲○○向乙○○誣指伊向警方告乙○○的密，才要甲○○包紅包道歉云云，被害人甲○○於本院訊問時固不諱言於客廳時有談到此事，復陳稱：「警察去抓乙○○他們，郭有打電話給我，要我方便過去看一下，我去看的時候，未看到警察，我和郭電話聯，問他你的車子呢，車是前天晚上開走未開回，我就憑這點說會不會是他們報警去抓你。」 (見本院卷第118頁正反面)，依被害人所言僅係對乙○○提出其質疑，且本案案發當天，被害人並未承諾道歉及賠償，而被告等原即以強盜之意思進入被害人住處「要紅包」，且係以玩具手槍抵住被害人，強令被害人吃子彈，被害人在不能抗拒情形下交付財物，應屬強盜行為，而非因道歉所支付之賠償金。

(四)是綜上所論，被告等所辯上情，均難採認，彼四人就共同攜帶兇器結夥三人以上強盜之犯罪有犯意聯絡及行為分擔。本件事證明確，被告等之犯行均堪認定，應依法論科。

三、本件被告丁○○所攜帶供犯罪所用之上開玩具手槍，雖經鑑定結果認不具殺傷力，此有內政部刑事警察局94年3月31日刑鑑字第0940029833號槍彈鑑定書1份在卷可參，但該玩具手槍為金屬材質且具相當重量，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而足供兇器使用，仍不失為兇器；是被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等四人攜帶上開玩具手槍強盜被害人郭淵源財物，其等所為均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告等四人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○曾因侵占案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年11月10日易科罰金執行完畢；被告丁○○曾因傷害案件，經原法院判處有期徒刑5月，於89年9月17日執行完畢；被告戊○○曾因傷害案件，經法院判處有期徒刑5月，於89年10月15日執行完畢，皆有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，其等於前案執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並均加重其刑。

四、原審適用刑法第28條、第330條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條，審酌被告乙○○、丙○○、丁○○三人均年輕力壯，竟不思循合法正當途徑獲取財物，素行不佳，犯後飾詞圖卸未見悔悟之意，及其犯罪動機、目的、手段、取得財物價值、各人在犯罪中所擔當之角色、與被害人之關係等一切情狀，分別量處被告乙○○、丁○○有期徒刑柒年捌月，被告丙○○有期徒刑柒年貳月，並說明扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍1支、不具殺傷力之土造子彈1顆，為被告丁○○所有供犯加重強盜罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款均宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○、丙○○、丁○○等上訴猶執陳詞，否認加重強盜犯行云云，為無理由，應予駁回。另原審對被告戊○○予以論罪科刑，固非無見，惟查，本案被告戊○○部分，原審於審理中固有指定公設辯護人彭宏東為其辯護，但於原判決當事人欄竟漏未記載，原判決此部分即有違誤，被告戊○○上訴意旨仍執陳詞否認有強盜犯行，雖不足取，然原判決此部分既有上開可議之處，應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○年輕力壯，竟不思循合法正當途徑獲取財物，素行不佳，犯後飾詞圖卸未見悔悟之意，及其犯罪動機、目的、手段、取得被害人行動電話1支、在本案犯罪中所擔當之角色、與被害人之關係等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。另扣案之仿GLOC K廠17型半自動手槍製造之玩具手槍1支、不具殺傷力之土造子彈1顆，為共同被告丁○○所有供犯本案加重強盜罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款均宣告沒收。

四、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○、戊○○與被告丁○○共同持有子彈7顆之犯行，因認亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌云云。惟查，本案警察於案發後固有於被告丁○○住處查扣具有殺傷力之土造子彈6顆，然質之被告丁○○於原審審理時供稱伊案發當天僅有攜帶子彈1 顆前往被害人甲○○住處等語，該顆子彈即為被害人甲○○所吞下之子彈。因被告丁○○所持有之其餘6顆土造子彈，並未攜帶至案發現場，實難認定被告乙○○、丙○○、戊○○共同持有該6顆土造子彈，且亦無積極證據資以證明有與被告丁○○共同持有之事實。又被告丁○○攜往被害人甲○○住處之子彈1顆，業經鑑定認不具殺傷力，已如前述，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具有可罰性之子彈，要難遽論被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○確有公訴人所指未經許可持有子彈之犯行，是此部分被告等犯罪尚屬不能證明，惟此部分與前開論罪科刑部分，公訴人認有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、被告乙○○、丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條，刑法第28條、第330條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 蘇隆惠

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。