臺灣高等法院95年度上訴字第1532號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1532號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第396號，中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2515號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，又於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請送戒治處所強制戒治，經強制戒治後，於90年10月24日，以90年度戒毒偵字第228號為不起訴處分確定，嗣被告復於92年間再因違反毒品危害防制條例，由臺灣臺北地方法院再次裁定觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官再次聲請強制戒治並起訴，經臺灣臺北地方法院於92 年1月22日以92年毒聲字139號裁定強制戒治，並於92年11月3日以92年度訴字第139號判處有期徒刑8月確定，並於94年2 月19日執行完畢。詎被告猶不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開徒刑執行完畢後5年內之94年10月下旬某日起，至95年1月12日止，連續在臺北市萬華區○○路112巷30號住處等處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年1月13日23時許，在臺北市○○區○○街二段與西昌街口，經警攔檢查獲，並於徵得被告同意後，前往被告上開住處搜索，於被告住處起出其所有之第一級毒品海洛因1 包（淨重○點三四公克）、已注射過之針筒1支，夾鍊分裝帶51個等物品，因而查獲。

二、案經臺北市警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴，被告於臺灣臺北地方法院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經臺灣臺北地方法院合議庭裁定以簡式審判程序審理。

理由

一、上揭犯罪事實業據被告甲○○於原審審理中坦承不諱，其於95年1月14日於警局所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月26日編號ＣＺ000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、GC/MS氣相層析質譜儀法測試後均呈現嗎啡陽性反應，並有第一級毒品海洛因1包（淨重○點三三公克，空包裝重○點一九公克）扣案可資佐證，該第一級毒品海洛因1包經送驗結果，亦認確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可按，故被告自白施用海洛因應與事實相符，堪以採信。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2515號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。又於89年再因違反毒品危害防制條例，由原審法院以89年毒聲字第2401號裁定強制戒治，經戒治期滿後，而由臺灣臺北地方法院檢察署以90年度戒毒偵字第228號為不起訴處分。被告另於91年間再次因違反毒品危害防制條例，經原審法院以92年訴字第139號判決有期徒刑8月確定，於94年2月19 日因縮短刑期執行完畢。有本院被告全國前案紀錄表1份附卷足憑，故本案事證明確，被告於前開強制戒治完畢後5年內，再次施用海洛因之犯行，堪以認定。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。而其於施用海洛因前及同時之持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告甲○○不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳如後述），對本件被告甲○○而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。綜上，本件應適用修正前之刑法，應先予敘明。被告先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，手法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又查被告前因違反毒品危害防制條例，經原審法院以92年訴字第139號判決有期徒刑8月確定，並與另案臺灣臺中地方法院92年訴字第1906號裁判，準強盜罪有期徒刑8個月合併定應執行刑1 年3月，於93年1月9日入監執行起算，羈押折抵30日，累進縮刑18日，於94年2月19日因縮短刑期執行完畢。有本院被告全國前案紀錄表1份附卷足憑，其於5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞予加重其刑。原審同此認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，（修正前）刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案被告所有之第一級毒品海洛因1包（淨重○點三三公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷毀之，另扣案注射針筒1支係被告所有供施用毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，至夾鍊分裝帶51個，被告稱係供分裝茶葉所用，並無證據顯示與本案被告施用毒品相關，不另為沒收之諭知，原審判決亦予敘明，其認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

三、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。訴經提起後，必要時，檢察官亦得以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（參最高法院95年度台上字第2633號判決意旨）。本件起訴書「犯罪事實」係記載：被告係自92年2月起即開始連續施用第一級毒品海洛因，惟並未就被告確於92年2月起至94年10月下旬某日前為止期間有施用海洛因之行為提出任何證據，檢察官雖於原審審理時當庭敘明被告施用海洛因之始點應為94年10月下旬某日，並更正起訴書此部分之記載（見原審審判筆錄），然法院仍應就此部分起訴事實，予以審理。此部分因犯罪不能證明，本應為無罪之判決，惟起訴事實，認為與前揭已論罪之部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。原審判決就此，亦於理由欄內敘明無須就起訴書所載92年2月起至94年10月下旬某日前為止期間之施用毒品犯行另為無罪之諭知。

四、被告甲○○上訴意旨以原審量刑過重為由，請求改判。惟查，被告甲○○本件犯罪行為係連續犯，且應依累犯之規定，加重其刑，原審量處被告有期徒刑10月，並無過重情事，其上訴並無理由，應予駁回。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄